ATS, 1 de Diciembre de 2021

La representación procesal de D. Isaac, interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 102/2019 de 13 de febrero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 931/2018, dimanante de los autos de incidente concursal de calificación n.º 810/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla.

Las representaciones procesales de D. Ismael, de D. Joaquín, de D. Jacinto y de D. Jenaro, interpusieron, respectivamente, sendos recursos de casación contra la referida sentencia.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, se tuvo por personado al procurador D. Rafael Campos Vázquez, en nombre y representación de D. Isaac, en calidad de parte recurrente. Por la procuradora D.ª Julia Macías Dorissa se presentó escrito, en nombre y representación de D. Ismael, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador D. Emilio Gallego Rufino se presentaron sendos escritos, en nombre y representación de D. Joaquín y de D. Jacinto personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora D.ª María Dolores González Company se presentó escrito ante esta sala, en nombre y representación de D. Jenaro, personándose en calidad de parte recurrida.

Por la procuradora D.ª Isabel Calvo Villoria se presentó escrito, en nombre y representación del Real Betis Balompié, S.A.D., personándose en calidad de parte recurrida. Con posterioridad, dicha procuradora ha sido sustituida en su representación por D. Mauricio Gordillo Alcalá. Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 15 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2021 se hace constar que únicamente la representación procesal de D. Isaac y de D. Joaquín, así como el Ministerio Fiscal, han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

En la medida que la sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto a los recursos extraordinarios por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer de los mismos, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia de los recursos de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos de los recursos extraordinarios por infracción procesal.

El recurso de casación interpuesto por D. Isaac, se formula en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se articula en dos motivos:

En el primer motivo, denuncia la recurrente la infracción del art. 164.2.2.º LC. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS n.º 650/2016, de 3 de noviembre y STS n.º 298/2012, de 21 de mayo. Considera que el error en la noticia de los créditos o acreedores de la concursada no tiene la relevancia suficiente, en términos de daño real, para poder ser considerada como circunstancia que determina la culpabilidad del concurso.

En el segundo motivo, denuncia la infracción del art. 172.2.2.º LC. Invoca la doctrina que resulta de las STS n.º 142/2012, de 21 de marzo y STS n.º 74/2013, de 28 de febrero. Expone que la sentencia recurrida no ha establecido la sanción de inhabilitación atendiendo a criterios de gravedad y reincidencia, así como a las peticiones del Ministerio Fiscal.

Por su parte, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael, se formula por la vía adecuada y se estructura en un único motivo. Denuncia la infracción del art. 164.2.2.º LC, así como de los arts. 172.1 y 172.2.2.º LC. No cita doctrina jurisprudencial alguna como infringida. Considera que no se han tenido en cuenta, como circunstancias moderadoras de la sanción de inhabilitación, el período de tiempo de permanencia en el cargo de administrador, así como la falta de conocimientos y preparación en materia concursal del recurrente. Añade, que la falta de inclusión en la lista de acreedores de tres de ellos, no puede calificarse como inexactitud grave.

El recurso de casación presentado por D. Joaquín se formula por la vía correcta y se estructura en un único motivo. Denuncia la infracción del art. 164.2.2.º LC, así como de los arts. 172.1 y 172.2.2.º LC. Cita en el desarrollo las STS n.º 656/2017, de 1 de diciembre; STS n.º 1217/2017 (sin fecha); STS n.º 4217/2016, de 3 de noviembre y SAP Pontevedra, Sección 1.ª, de 26 de septiembre de 2011. Expone que no debe responder de inexactitudes contables anteriores a la fecha en la que accedió al cargo de consejero de la concursada. Añade que no se ha tenido en cuenta su falta de conocimientos en materia concursal y que la falta de inclusión en la lista de acreedores de tres de ellos, no puede calificarse como inexactitud grave. Finalmente, considera que debe imponerse la sanción de inhabilitación en el grado mínimo de dos anualidades y no de tres, en función de la trascendencia del concurso.

El recurso de casación formalizado por D. Jacinto se formula por la vía correcta y se estructura en un único motivo. Denuncia la infracción del art. 164.2.2.º LC, así como de los arts. 172.1 y 172.2.2.º LC. Cita en el desarrollo la SAP Barcelona, Sección 15.ª, n.º 615/2015, de 16 de febrero. Alega que no cabe calificar su actuación como de administrador de hecho. Añade que no se ha tenido en cuenta su falta de conocimientos en materia concursal y que la falta de inclusión en la lista de acreedores de tres de ellos, no puede calificarse como inexactitud grave. Finalmente, considera que debe imponerse la sanción de inhabilitación en el grado mínimo de dos anualidades y no de tres, en función de la trascendencia del concurso.

Finalmente, el recurso de casación interpuesto por D. Jenaro se formula por la vía adecuada y se estructura en un único motivo. Denuncia la infracción del art. 164.1 LC, así como de los arts. 172.1 y 172.2.2.º LC. No cita doctrina jurisprudencial alguna como infringida. Considera que no cabe atribuir al recurrente actuación alguna en virtud de la cual se haya calificado el concurso como culpable. Añade que no participó expresamente en la toma de decisiones anteriores a su nombramiento, ni tampoco en las posteriores. Finaliza diciendo que, como administrador, no tomaba decisiones ejecutivas.

Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación interpuesto por D. Isaac, debe ser inadmitido. Así, por lo que respecta al primer motivo de casación, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por alteración de la base fáctica de la sentencia.

Afirma la recurrente que la sentencia combatida "obvia que el error en la noticia tiene que tener una transcendencia informativa relevante para ser considerado causa de culpabilidad". Ello no tiene en cuenta que la sentencia combatida, en relación a esta causa de culpabilidad, dice (Fundamento de Derecho Cuarto):

"[...] La otra causa de calificación que afecta al Sr. Juan Miguel es la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, concretamente en la lista de acreedores. Entre la presentada con la solicitud que presentaba un pasivo de 59.531.887'15 €, y la lista de acreedores definitiva del informe de la AC cuyo pasivo ascendía a 75.105.246'88 €, existe una diferencia de 15.573.359'73 €. Una desviación del 26'21% en principio, que finalmente quedó fijada en el 23'10%.

No cabe deducir de la diferencia la suma de 2.052.351'81 correspondiente a la deuda de la AEAT garantizada por D. Pablo Jesús porque esta suma ni estaba integrada en la lista de acreedores presentada con la solicitud ni estaba contemplada en la lista de acreedores del informe provisional presentado por la AC, de acuerdo con el artículo 74 LC, pues estaba calificada como contingente. Y aunque el Tribunal Supremo estimó la acción de reintegración formulada por la AC, ello no influyó en la diferencia entre la lista de acreedores de la solicitud y la del informe de la AC, porque en este informe, como hemos dicho, era una deuda contingente sin cuantía propia, por lo que no sumaba en la masa pasiva.

Así pues, la diferencia generadora de la inexactitud grave hay que cifrarla en el 23'10%. Inexactitud que hay que estimar relevante y grave, por un lado, por su cuantía de quince millones de euros, suma que no constituye una fruslería, y que no es razonable que pueda pasar desapercibida a los consejeros de la entidad cuando se está en el trámite de confeccionar la lista de acreedores para presentarla en un concurso, fijando un elemento tan trascendente como el pasivo de la sociedad. Y, por otro lado, por la grave negligencia que denota en los administradores de la sociedad, que por lo que se ve ni controlan, ni vigilan, ni se cercioran, ni se aseguran como es su obligación de que la lista de acreedores que se presenta al Juzgado sea reflejo fiel de la verdadera cuantía de la masa pasiva de la entidad. La responsabilidad del Sr. Juan Miguel en este caso puede valorarse de más relevante incluso pues era el Vicepresidente del "Consejo Isaac" desde el 15 de octubre de 2010, lo que reforzaba su obligación de cerciorarse de la exactitud de los documentos que se acompañaban a la solicitud de concurso, y porque, además, el denominado consejo Isaac" había contratado el 29 de julio de 2010 a Orión Consultores y Gestión S.L., empresa de asesoramiento, gestión contable, fiscal tributaria y mercantil, y el 5 de octubre de 2010 al despacho de abogados Iusvelazquez S.C. para la dirección jurídica del concurso. Con estas ayudas técnicas y asesoramientos jurídicos, resulta todavía más sorprendente y grave la presentación de la solicitud del concurso acompañando una lista de acreedores con una desviación tan cualificada.

El Sr. Juan Miguel era pues Vicepresidente del Consejo de administración que decidió presentar el concurso de acreedores, y le alcanza una incuestionable responsabilidad por la aportación de una lista de acreedores con inexactitudes graves que incide sobre la determinación de la masa pasiva del concurso, no ofreciendo una imagen real del estado económico de la entidad solicitante. Todos los miembros del Consejo de Administración tienen el deber de controlar, verificar y comprobar que los documentos que se presenten con la solicitud de concurso son fiel reflejo de la situación económico financiera de la entidad. Al no hacerlo así y permitir la presentación de documentos con inexactitudes, el administrador incurre en la conducta tipificada en el artículo 164.2.2.º LC, que determina la calificación del concurso como culpable [...]".

Y si bien en dicho fundamento se explicita el razonamiento en relación a la actuación de un tercer administrador, con posterioridad, la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Noveno), se pronuncia sobre los hechos atribuidos al recurrente, añadiendo:

"[...] Además, ha de significarse que la conducta del Sr. Isaac es más relevante y grave si cabe en cuanto a la responsabilidad que le incumbe por presentar la lista de acreedores con inexactitudes por cuanto fue, junto con el Sr. Joaquín, durante su etapa en el Consejo de administración, el máximo responsable del RBB, de su modelo de gestión y de la gestión de la sociedad, quien tomaba todas las decisiones tanto en el ámbito deportivo como financiero. No puede achacar las inexactitudes de la lista de acreedores a la contabilidad llevada durante la etapa del Sr. Pablo Jesús porque es obligación de los administradores sociales que deciden presentar solicitud de concurso, máxime de quien ejerce las mayores responsabilidades de gestión social, el examen minucioso de la documentación contable, su análisis, control y verificaciones necesarias para procurar que la documentación que se presente en el Juzgado, y básicamente la afectante al inventario de bienes y derechos y a la lista de acreedores, ofrezca una imagen real y fiel, lo más exacta posible del estado económico de la entidad [...]".

Por lo que respecta al segundo de los motivos de casación, incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC).

Como tenemos señalado (así, ATS 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018), la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención. Este interés casacional no se ha justificado por la recurrente, pues, aunque cita dos sentencias de la sala, estas se pronuncian sobre la cuestión relativa a la responsabilidad concursal ex art. 172 bis LC, y no sobre la cuestión relativa a la sanción de inhabilitación impuesta.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael, debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y del desarrollo de los motivos, por acumulación de preceptos heterogéneos, que genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción cometida.

Así, se citan como infringidos preceptos relativos a las causas de culpabilidad del concurso ( art. 164.2.2.º LC), junto con otros relativos a la duración del período de inhabilitación.

Por otro lado, incurre el recurso en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), toda vez que no cita ni una sola sentencia cuya doctrina considere infringida.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín incurre en la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y del desarrollo de los motivos, por acumulación de preceptos heterogéneos, que genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción cometida.

Como sucedía en el recurso examinado en el anterior fundamento, se citan como infringidos preceptos relativos a las causas de culpabilidad del concurso ( art. 164.2.2.º LC), junto con otros relativos a la duración del período de inhabilitación, introduciendo confusión en el debate.

Además, incurre en la causa de inadmisión de ausencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), al ajustarse por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir].

En este sentido, en relación con el control de la discrecionalidad del tribunal de instancia al imponer la sanción de inhabilitación, tenemos dicho ( STS n.º 719/2016, de 1 de diciembre) que:

"[...] La sala no puede realizar un control de la discrecionalidad del tribunal de instancia, en tanto que no ha incurrido en evidente y notorio error de hecho, ni ha resuelto de forma caprichosa, desorbitada o injusta. Es constante la jurisprudencia ( sentencias 213/2006, de 27 de febrero, 721/2011, de 26 de octubre, y 501/2012 de 16 julio) que afirma:

"La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, constituye materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación" [...]"

En el caso examinado, la audiencia no aprecia motivos por los que poder reducir el período de inhabilitación expuesto, a la vista de la gravedad de las conductas imputadas y consecuencias derivadas, sin que dicho razonamiento haya sido tachado de caprichoso, desorbitado o injusto, ni quepa apreciar error de hecho.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y del desarrollo de los motivos, por acumulación de preceptos heterogéneos, que genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción cometida.

Como sucedía en el recurso examinado en el fundamento de derecho quinto, se citan como infringidos preceptos relativos a las causas de culpabilidad del concurso ( art. 164.2.2.º LC), junto con otros relativos a la duración del período de inhabilitación, introduciendo confusión en el debate.

Además, incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), toda vez que no cita ni una sola sentencia de esta Sala cuya doctrina considere infringida.

Finalmente, el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jenaro incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el escrito de interposición de los recursos ( art. 483.2.2.º LEC) en cuanto acumula de forma indebida preceptos y cuestiones heterogéneas ( arts. 164.2.2.º LC y 172.1 y 172.2.2.º LC).

Además, incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), toda vez que no cita ni una sola sentencia de esta Sala cuya doctrina considere infringida.

La inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac, determina igualmente que deba inadmitirse el recursos extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recursos está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las alegaciones efectuadas por los recurrentes D. Isaac y D. Joaquín en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos, pues se limitan a reiterar lo expuesto en sus escritos, poniendo de manifiesto su disconformidad. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos extraordinarios determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo efectuado alegaciones ante esta Sala la parte recurrida, no procede pronunciamiento sobre costas.