STS 74/2013, 28 de Febrero de 2013

LA APERTURA DE LA PIEZA Y LAS PERSONACIONES

1. El 13 de marzo de 2008, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao dictó auto en el incidente concursal 650/2008 de oposición a la calificación en el concurso voluntario 185/2007, cuya parte dispositiva dice:

   "1.- Se declara finalizada la fase común del presente procedimiento concursal del deudor ROTAREX SPAIN S.A.U.

2. - Se abre la fase de liquidación, formándose la sección quinta que se encabezará con testimonio de esta resolución.

3. - Durante la fase de liquidación quedarán en suspenso las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio con todos los efectos establecidos en el Título III de la LC.

4. - Se declara disuelta la mercantil ROTAREX SPAIN SAU, cesando en su función sus administradores, que serán sustituidos por la administración concursal.

5. - Anúnciese por edictos la apertura de la fase de liquidación, que se fijarán en el tablón de anuncios del Juzgado y se publicarán en el Boletín Oficial del Estado y en el periódico El Correo.

   Inscríbase, asimismo, en los Registros correspondientes la apertura de la fase de liquidación, librándose los oportunos mandamientos al Registro Mercantil.

6. - En el plazo de quince días computados desde la notificación de esta resolución, la administración concursal presentará un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concursado conforme a lo dispuesto en el artículo 148 de la LC .

7. - Fórmese la Sección sexta de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y del auto de declaración del concurso ( artículo 163.1.2° de la LC ). Hágase constar en el edicto que dentro de los diez días siguientes a la última publicación del mismo, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse en dicha sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable".

2. En la sección sexta se personaron don Francisco y otros trabajadores, representados por el abogado don José Luis Luengas Ibarguchi quien, tras las alegaciones oportunas, terminó suplicando que se dictase sentencia en los siguientes términos:

   "Solicitamos a ese Juzgado, tenga a bien recibir el presente escrito de personación y de alegaciones y, tras los trámites pertinentes se declare la calificación del concurso como culpable con todas las medidas inherentes a dicha declaración a los efectos oportunos".

3. También se personó el sindicato Unión General de Trabajadores, representado por el abogado don Jesús López Carrascal quien, tras las alegaciones oportunas, terminó formulando el siguiente suplico:

   "Solicito a ese Juzgado de lo Mercantil n°1, que teniendo por presentado éste escrito tenga por causada la personación en el presente trámite de calificación".

4. Igualmente se personó el Fondo de Garantía Salarial, representado por la Abogacía del Estado que, tras las alegaciones oportunas, terminó formulando el siguiente suplico:

   "Solicito al Juzgado de lo Mercantil n°1, tenga por presentado este escrito, por personado al Fondo de Garantía Salarial y por formuladas las anteriores alegaciones".

INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y DICTAMEN DEL MINISTERIO FISCAL

5. En la expresada sección sexta la Administración Concursal de Rotarex Spain S.A.U emitió informe, con la siguiente proposición:

   "La Administración Concursal de Rotarex Spain S.A.U solicita al Juzgado que tenga por presentado el informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso y por propuesta la calificación culpable del mismo, señalando como afectados por esta calificación a don Mariano , don Benedicto y la mercantil de nacionalidad luxemburguesa Rotarex SA, los cuales deberán quedar inhabilitados para administrar bienes ajenos durante un periodo de 2 años, debiendo asimismo perder cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y fijando como indemnización por los daños y perjuicios la cantidad que resulte de complementar la masa activa con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar los créditos que el patrimonio concursal no cubra tras la liquidación".

6. Dado traslado al Ministerio Fiscal, emitió el dictamen que, en su parte bastante, dice:

   "Por todo lo expuesto, el Fiscal entiende que el concurso de la empresa ROTAREX SPAIN S.A.U. ha de ser declarado CULPABLE [...] Por ello se consideran responsables al antedicho D. Benedicto y a la empresa matriz Rotarex, SA mostrándonos conformes con la petición formulada por la Administración Concursal."

OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN

7. En la referida pieza sexta del concurso, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao dio audiencia a la concursada y mandó emplazar a las personas que pudieran ser afectadas por la calificación.

8. La procuradora de los tribunales doña Cristina Gómez Martín, en nombre y representación de la concursada Rotarex Spain S.A.U., presentó escrito en el que se oponía a la calificación y suplicaba al juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   "Suplico al Juzgado: Que teniendo por presentado este, se sirva admitirlo, teniendo por formulada, en tiempo y en forma, oposición a la propuesta de resolución contenida en el Informe de la Administración Concursal y en el Dictamen del Ministerio Fiscal, y previos los trámites de rigor, que lo sean, por las normas del incidente concursal, dicte en definitiva Sentencia por la que desestime la propuesta de resolución formulada y declare fortuito el concurso de acreedores de mi mandante ROTAREX SPAIN, S.A.U."

9. También se personó en la pieza sexta del concurso la procuradora de los tribunales doña Cristina Gómez Martín, en nombre y representación de don Mariano que presentó escrito en el que se oponía a la calificación y suplicaba al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   "Suplico al Juzgado: que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniendo por formulada, en tiempo y en forma, en la representación que tengo acreditada de don Mariano , oposición a la propuesta de resolución contenida en el Informe de la Administración Concursal, y previos los trámites de rigor, que lo sean, por las normas del incidente concursal, dicte en definitiva se califique como fortuito el concurso de ROTAREX SPAIN, S.A.U., y en cualquier caso, se excluya a mi representado de entre las personas afectadas por la calificación del concurso."

10. Asimismo compareció en la expresada pieza sexta del concurso la procuradora de los tribunales doña Mónica Gallego Casterizo en nombre y representación de ROTAREX, SA. y de don Benedicto , que presentó escrito en el que se oponía a la calificación y suplicaba al juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

    "Suplico al Juzgado: Que teniendo por presentado este, se sirva admitirlo, teniendo por formulada, en tiempo y en forma, oposición a la propuesta de resolución contenida en el Informe de la Administración Concursal y en el Dictamen del Ministerio Fiscal, y previos los tramites de rigor, que lo sean, por las normas del incidente concursal, dicte en definitiva Sentencia por la que desestime la propuesta de resolución formulada y declare fortuito el concurso de acreedores de ROTAREX SPAIN, S.A.U., y en cualquier caso se excluya a mis dos representados de entre las personas afectadas por la calificación del concurso en la Sentencia que se dicte."

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

11. Seguidos los oportunos trámites, en la repetida sección sexta del Incidente concursal 650/2008 de oposición a la calificación en el concurso voluntario 185/2007 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, recayó sentencia el día treinta de diciembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es como sigue:

    "1.- Calificar como culpable el concurso de ROTAREX SPAIN S.A. UNIPERSONAL

2. - Determinar como personas afectadas por esta calificación a don Mariano , don Benedicto y ROTAREX SA.

3. - Inhabilitar a don Mariano , don Benedicto y ROTAREX SA. durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4. - Declarar la pérdida de cualquier derecho que don Mariano , don Benedicto y ROTAREX SA.

   tuvieran como acreedores concursales o de la masa

5. - Fijar responsabilidad solidaria de don Mariano , don Benedicto y ROTAREX SA. para abonar a la masa activa la diferencia que exista entre éste y la masa pasiva, con el fin de que, previo pago de los créditos contra la masa, se atiendan los créditos concursales hasta donde alcance.

6. - Condenar al abono de las costas a don Mariano , don Benedicto y ROTAREX SA."

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

12. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución, por las representaciones de Rotarex Spain S.A.U, don Mariano , ROTAREX, SA y de don Benedicto y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) con el número de recurso de apelación 394/2010, el diecisiete de febrero de dos mil once recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Rotarex, SA y don Benedicto y, estimando en parte el presentado por Rotarex Spain, SA y don Mariano , en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil n° 1 de los de Bilbao en la Sección Sexta del procedimiento concursal n° 185/07 del que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución salvo en lo siguiente

1. acordamos excluir a don Mariano como persona afectada por la declaración del concurso culpable.

2. absolvemos a don Mariano de las costas causadas en la primera instancia.

En cuanto a las costas habidas en el recurso, se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto de esta resolución".

LOS RECURSOS

13. Contra la expresada sentencia de diecisiete de febrero de dos mil once dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) en el recurso de apelación 394/2010 , la procuradora de los tribunales doña Mónica Gallego Casterizo, en nombre y representación de ROTAREX, SA y de don Benedicto , interpuso:

1. Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

   Primero: Infracción del artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

   Segundo: Infracción del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

   Tercero: Infracción del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

2. Recurso de casación con apoyo en un único motivo consistente en la infracción del artículo 172.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

14. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1359/2011.

15. Personados ROTAREX, SA y don Benedicto bajo la representación del Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, el siete de febrero de dos mil doce, la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    "1º) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad ROTAREX, SA, y de don Benedicto , contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 394/2010 dimanante de los autos de incidente concursal 650/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

    2. ) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) 2000, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, no siendo precisa, en relación con las demás partes litigantes, la apertura del trámite procesal previsto en aquellos artículos, al no haberse personado las mismas, en legal forma, en el presente rollo".

16. Dado traslado de los recursos, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

17. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el treinta y uno de enero de dos mil trece, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

18. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

    1. Rotarex Spain S.A.U., solicitó la declaración de concurso el 30 de abril de 2007 sin aportar la auditoría de las cuentas del ejercicio 2006. Tampoco aportó memoria de los cambios significativos operados en su patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas hasta la fecha de la solicitud del concurso voluntario y no identificó las operaciones que excedían de su giro o tráfico ordinario.

    2. Además, la sentencia de apelación tuvo por demostradas: a) las irregularidades en la partida de existencias; b) la activación de un crédito fiscal cuando eran discutibles las perspectivas de beneficios; c) la desaparición de libros auxiliares que impidieron verificar inmovilizaciones por más de un millón de euros y el fondo de comercio de valor neto contable de 531.000 euros; y d) la omisión de la retribución de los administradores.

2. Posición de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

19. La AC en su informe y el Ministerio Fiscal en su dictamen propusieron calificar el concurso como culpable señalando como personas afectadas a don Mariano , don Benedicto y a la compañía Rotarex SA. Los dos primeros en calidad de administradores de derecho de la sociedad dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, y la compañía mercantil en su condición de administrador de hecho de la misma.

3. Posición de las personas afectadas

20. Las personas afectadas interesaron que el concurso se declarase fortuito y, en cualquier caso, se les excluyera de las personas afectadas por la calificación.

4. La sentencia de primera instancia

21. La sentencia de primera instancia declaró el concurso culpable y señaló como personas afectadas a los administradores de la sociedad concursada don Benedicto (saliente) y don Mariano (entrante), así como la compañía Rotarex, SA, como socia única y, sobre todo, administradora de hecho de la sociedad concursada por concurrir en el caso los supuestos establecidos en el art. 164-2 LC apartados 1°(irregularidades contables), 2° (inexactitud grave en la documentación presentada al concurso) y 6° (simulación de situación patrimonial ficticia).

5. La sentencia de la segunda instancia

22. La sentencia de segunda instancia confirmó la declaración del concurso como culpable, revocó la condena de don Mariano y mantuvo la de don Benedicto (saliente) y de la compañía Rotarex, SA.

6. El recurso

23. Contra la expresada sentencia don Benedicto y Rotarex, SA, interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

24. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

25. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida ha alterado la carga de la prueba de los hechos, al atribuir a las manifestaciones contenidas en el Informe sobre la calificación del concurso elaborado por la Administración Concursal una suerte de presunción de veracidad, ya que en los hechos declarados probados por la sentencia no se describen las conductas irregulares imputadas por la Administración Concursal.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La carga de la prueba.

26. Esta Sala tiene declarado que las normas sobre la carga de la prueba no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el tribunal considera acreditados los hechos fundándose en distintos medios de prueba, sino, solamente, cuando el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre determinados hechos, hace recaer las consecuencias de la falta sobre la parte que no debe soportarla, sin que sea posible impugnar la valoración de la prueba por la Sala de instancia al amparo del art. 217 LEC , ya que esta función corresponde en exclusiva a las instancias (entre las más recientes, SSTS 557/2012, de 1 de octubre, RC 29/2010 , y 616/2012, de 23 de octubre, RC 762/2009 ).

    2.2. Desestimación del motivo.

27. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, ya que, en contra de lo afirmado, la sentencia recurrida ha entendido probados los hechos que se han descrito en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia (apartado 18), que han servido de base o fundamento fáctico para la decisión adoptada.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

28. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

29. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida es incongruente, ya que la AC y el Ministerio Fiscal suplicaron la condena de las recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172.2.3° in fine de la Ley Concursal , y la sentencia recurrida condena a pagar el déficit que resulte de la liquidación concursal al amparo de lo previsto en el artículo 172.3 de la Ley Concursal .

2. Valoración de la Sala

   2.2. La congruencia y el principio "iura novit curia".

30. El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla, autoriza a que el tribunal sustente su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados por las partes, y a aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso.

31. No obstante, las facultades del tribunal para escoger la norma aplicable para la decisión de la controversia no le permiten decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que están limitadas por la congruencia que impone el art. 218 LEC , y que se resume en la necesidad de correlación entre el fallo de la sentencia, lo pedido por la demandante y la causa de pedir, o hechos en los que se fundamenta la pretensión deducida ( SSTS 485/2012, de 18 de julio, RC 990/2009 y 557/2012, de 1 de octubre, RC 29/2010 ).

32. Por ello, el Tribunal no puede suplir la iniciativa de la parte y otorgar a la demandante la tutela que ésta no pidió, introduciendo pretensiones que no estaban consignadas implícita o explícitamente en la demanda con la suficiente claridad, incurriendo en otro caso en incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido] (en este sentido, SSTS 716/2008, de 9 de julio, RC 3325/2001 , 477/2010, de 22 de julio, RC 1830/2006 y 991/2011, de 17 enero de 2012, RC 2208/2008 ).

    2.3. Desestimación del motivo.

33. La sentencia recurrida no incurre en incongruencia, ya que: a) el informe de la AC en ningún momento acota su pretensión a la responsabilidad prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal ; b) lo suplicado fue que se fijase "como indemnización por los daños y perjuicios la cantidad que resulte de complementar la masa activa con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar los créditos que el patrimonio concursal no cubra tras la liquidación", y la sentencia recurrida confirmó la de primera instancia que condenó a las recurrentes a "abonar a la masa activa la diferencia que exista entre éste y la masa pasiva, con el fin de que, previo pago de los créditos contra la masa, se atiendan los créditos concursales hasta donde alcance", d e tal forma que se concede exactamente lo pedido; y c) los hechos en los que se han sustentado el informe de la AC -cuya aportación corresponde a la parte- y las sentencias son idénticos.

34. Es cierto que, como hemos declarado de forma reiterada, el deber de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no solo exige la adecuación de la parte dispositiva de las sentencias a las pretensiones de las partes, sino también el respeto a la causa de pedir entendida como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso (entre las más recientes, sentencia 446/2012, de 12 de julio, RC 1724/2009 , reiterada en la 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010 ), pero la congruencia no es un concepto de laboratorio aplicable de forma abstracta y al margen de la concreta realidad del proceso sometido a la decisión del tribunal, sino una exigencia del principio dispositivo, por un lado y, por otro, de la posibilidad de defensa de la demandada.

35. En el caso sometido a nuestra decisión no cabe identificar la "causa de pedir" con la "calificación" de la acción o pretensión ejercitada como sancionatoria o indemnizatoria cuando, al margen de las notorias divergencias doctrinales sobre su naturaleza, no ha generado para las personas afectadas efectiva indefensión. No es un hecho integrado en la causa de pedir, sino una calificación jurídica que escapa al poder de disposición de los litigantes y que no ha oscurecido ni lo pedido -la responsabilidad por déficit concursal-, ni los hechos en los que se sustenta la petición -las irregularidades descritas en el informe AC y en la sentencia-, ni, finalmente, la norma en la que se sustentó la responsabilidad suplicada -que regula la responsabilidad por déficit concursal-.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

36. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

37. En su desarrollo, la recurrente afirma que la sentencia recurrida no motiva con sujeción a las reglas de la lógica y de la razón que ROTAREX ostenta la condición de administradora de hecho de la concursada ROTAREX SPAIN "de la que, eso sí, es socia única" ni que exista realmente mérito ni causa alguna para que el concurso sea calificado como culpable. También sostiene que la discrepancia de la recurrente no radica tanto en la absoluta falta de motivación como en el hecho de que se pretenda motivar la condición de un administrador de hecho por remisión a lo manifestado por el administrador de derecho.

38. Además, sostiene que la condena a abonar a la masa activa la diferencia que exista entre ésta y la masa pasiva no se ha motivado en la participación de los condenados en la generación o agravamiento del estado de insolvencia, y no ha incidido en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El deber de motivar.

39. El artículo 120.3 de la Constitución dispone que " [l]as sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública". Este deber se desarrolla en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor " [l]as sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

40. En interpretación de las normas transcritas, esta Sala tiene declarado que, motivar significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, la "ratio decidendi" (razón para decidir) ( sentencias 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero ), con la finalidad plural de garantizar la ausencia de arbitrariedad; posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso; facilitar la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo; convencer a las partes de la corrección de la decisión, sin embargo, no exige que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre, RC 162/2010 , y 341/2011, de 6 de junio, RC 248/2008 ).

41. Ahora bien, aunque la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición, libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho con los límites derivados de la prohibición de la reformatio in peius [reforma peyorativa] y de la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], el deber de motivar debe ponerse en relación con el objeto del proceso en la segunda instancia.

    2.2. Desestimación del motivo.

42. La recurrente mezcla en un solo motivo: la falta de motivación sobre las razones determinantes de que ROTAREX fuese considerada administradora de hecho de la concursada; la errónea valoración de la prueba sobre dicho extremo; la ausencia de los requisitos precisos para la declaración del concurso como culpable; y, finalmente, la insuficiencia del razonamiento sobre la cuantía de la condena a responder, lo que genera una imprecisión sobre cuál es la infracción denunciada inadmisible en el recurso extraordinario por infracción procesal.

43. Aunque el insubsanable defecto formal es suficiente para desestimar el motivo, a fin de dar cumplida respuesta al que aparentemente constituye su núcleo, añadiremos, que la sentencia recurrida ha expresado de forma clara las razones de la calificación del concurso -las graves irregularidades que describe-, los motivos por los que la sociedad matriz de la concursada debía reputarse administradora de hecho -la difusión del poder de la sociedad mediante la sumisión de la administración a los designios de la accionista única que daba las instrucciones precisas- y, finalmente, en el fundamento quinto, los argumentos por los que confirma el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia en relación con la responsabilidad concursal -los apelantes [...] no efectúan una petición concreta en revocación de lo dispuesto por el juzgador de lo mercantil"-.

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

44. El único motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 172.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

45. En su desarrollo, la recurrente afirma que la sentencia se alinea con el criterio sostenido por algunas audiencias provinciales que sostienen que la responsabilidad del artículo 172.3° de la Ley Concursal es una responsabilidad por deudas, "ex lege", que no requiere de ningún reproche culpabilístico distinto de la atribución a los administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, sin que sea preciso probar la existencia de nexo causal entre la conducta del administrador o liquidador y el déficit concursal. Por el contrario, sostiene el recurso, que la condena al pago del déficit concursal requiere acudir a criterios de responsabilidad por daño y culpa.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La responsabilidad por déficit.

46. La cuestión ha sido abordada en repetidas ocasiones por esta Sala sin que haya motivos para apartarnos de la doctrina mantenida, entre otras, en las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010 .

47. La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada".

48. Esta naturaleza, singularmente en el caso de que las personas afectadas lo sean en su condición de administradores de la sociedad concursada, no se ve oscurecida por su función reparatoria, ni por el hecho de que no pueda identificarse miméticamente con la responsabilidad preconcursal y, menos aún, por las históricas carencias de la norma sobre las concretas pautas a seguir para la identificación de los sujetos que deben responder y la cuantificación de su responsabilidad.

49. La norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales -cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ( art. 165.2º LC )-, como por la de deberes preconcursales -los de no generar ni agravar el estado de insolvencia ( art. 164.1 LC ), solicitar la declaración del concurso ( art. 165.1º LC ), etc.-, y posteriores al cese de sus efectos-deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso (164.2.3º LC)-.

50. No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3 y 172.3 LC -. Más aun, tratándose de administradores -el supuesto más frecuente en la práctica-, desde la perspectiva intrasocietaria nada añadiría a la responsabilidad prevista en el art. 236.1 TRLSC, a cuyo tenor "[l]os administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo" ; además, supondría una atenuación del nivel de diligencia exigible. por otro lado, nada impide a la administración concursal ejercitar las acciones previstas en el artículo 48 quater LC .

    2.3. La condena discrecional a la cobertura del déficit concursal.

51. Finalmente, el art. 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y hoy el art. 172. bis LC , atribuyen al juez la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, lo que contrasta con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

52. No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la indicada sentencia 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010 , si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc.

53. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, RC 1013/2008, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre, RC 1155/2008, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable" .

54. También, es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172. bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados "de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso" .

    2.4. Desestimación del motivo.

55. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

COSTAS

56. Procede imponer a las recurrentes las costas de ambos recursos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.