ATS 1162/2021, 18 de Noviembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 3 de julio de 2019, en los autos del Rollo de Sala número 12/2017, dimanantes del sumario 4/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, por la que se condena a Pedro Miguel, como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Coral., de su domicilio, o de cualquier otro lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 9 años; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual, previsto en el artículo 181.1º.3º del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Coral., de su domicilio, o de cualquier otro lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 3 años.

Así mismo, se condena a Pedro Miguel al abono de una indemnización a Coral., de 5.000 euros por los daños morales causados, con los intereses legales correspondientes, y al pago de dos tercios de las costas procesales.

Así mismo, se absuelve a Pedro Miguel de otro delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Contra la sentencia anteriormente citada, Pedro Miguel formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, que dictó sentencia de 12 de marzo de 2020, en el recurso de apelación 225/2019, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, Pedro Miguel formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Gómez Córdoba, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Trinidad., que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Paya Nadal, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la prueba tomada en consideración en su contra es insuficiente y no se ajusta a las reglas de la lógica. Sostiene que se admitió como prueba la grabación en un pendrive que fue expresamente impugnada por su defensa, tanto en su escrito de defensa como en el juicio oral. Aduce que se desconoce cómo se realizó la grabación, ni su posible manipulación ni si las voces que se oían eran auténticas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Pedro Miguel, llevado del propósito de satisfacer sus deseos de naturaleza sexual y, aprovechando que su hija Coral., nacida el NUM000 de 1999, vivía con él desde que se produjo la ruptura de su relación matrimonial con Trinidad., madre de Coral, cuando ésta tenía 12 años, en el verano de 2011 y de madrugada, en el domicilio que compartían en DIRECCION002, en MáIaga, la abordó en el sofá donde ella dormía, la llevó hasta la cama y, pese a que ella se mostrara frontalmente contraria a tener cualquier tipo de acercamiento sexual, resistiéndose y forcejeando, no pudo evitar -dada la corpulencia y la fuerza del acusado-, que le quitara el pijama y las bragas, para, a continuación, penetrarla vaginalmente, sin llegar a romperle el himen, hasta que consiguió eyacular.

   Con posterioridad, el acusado realizó otros acercamientos a su hija con fines sexuales, que no llegó a culminar hasta que, viviendo en casa de los padres de él, en la CALLE000 de Málaga, a donde se mudaron ambos, quiso mantener relaciones sexuales; negándose a ello Coral., si bien el acusado le tocó el pecho y le lamió sus partes íntimas.

   En la madrugada del día 1 de julio de 2016, cuando Coral. contaba con dieciséis años de edad, en la CALLE001 de MáIaga, donde vivían, el acusado - tras haber ingerido alcohol y cannabis - entró en la habitación de su hija con sus partes íntimas al descubierto. A continuación, con intención de satisfacer su deseo sexual, el acusado se aproximó a la cama de su hija menor y le dijo que le dejara hacer algo, que él hacía muchas cosas por ella. Ante la negativa reiterada de Coral. -que le pedía que la dejara- el acusado se marchó de la habitación, no sin antes decir a su hija que era una guarra y una falsa.

   Tras lo anterior, Coral. contactó telefónicamente con su madre, a quien le contó lo sucedido, dirigiéndose ambas a formular denuncia el día 1 de julio de 2016, siendo ella aún menor de edad.

   El Tribunal Superior de Justicia analizó las razones expuestas por la Sala de instancia para otorgar credibilidad a la denunciante Coral. En primer lugar, destacaba que Coral., cuando declaró en el acto de la vista oral, ya era mayor de edad, por lo que se encontraba capacitada para expresarse adecuadamente sobre lo ocurrido y, en segundo lugar, que desde la interposición de la denuncia hasta su declaración en el acto de la vista oral, mantuvo siempre una misma versión de los hechos en lo sustancial.

   Su relato, a juicio del Tribunal Superior, estaba enriquecido con detalles temporales, que se concatenaban entre sí, aunque faltase una data exacta. Así, comenzaba señalando la separación de sus padres, su decisión de ir a vivir con su progenitor, y las viviendas en las que habían ido residiendo sucesivamente. Además, lo que era realmente relevante era que había dado una explicación razonable a por qué había guardado silencio sobre los hechos durante tanto tiempo. En concreto, y de una forma que la Sala de apelación calificaba de ilustrativa, manifestó que no quería decirle nada a su madre, porque la relación con ella era muy esporádica.

   La Sala de apelación descartaba que la declaración incriminatoria estuviese guiada por un ánimo de resentimiento o enemistad hacia su progenitor, con el que había manifestado no haber tenido ningún problema ni con los estudios (la única discrepancia es que ella no quería estudiar lo que su padre proponía) ni por cuestiones de horario o de viajes. Asimismo, estimó que la declaración de Coral. había sido, en todo momento, persistente, sin adiciones sorpresivas, y explicando razonablemente las estratagemas que había buscado para intentar evitar situaciones comprometidas.

   Por otra parte, la versión de los hechos de Coral. resultaba respaldada por otras corroboraciones secundarias. Así, en primer lugar, la declaración de su madre que relató que, aunque, tras su separación del acusado, Coral. se fue a vivir con él, siguió manteniendo contactos con su hija y que, hacia las cinco o seis de la mañana, el 21 de junio de 2016, le llamó muy alterada y le puso en conocimiento los hechos. El Tribunal Superior ponía de relieve que, ciertamente, se trataba de una testigo referencial, pero consideraba que sus manifestaciones tenían un evidente valor corroborador, por coincidir, sin añadir nada nuevo, con lo declarado por Coral. como último incidente.

   En tercer lugar, analizaba el comportamiento del acusado tras los hechos. En particular, otorgaba importancia al contenido de los mensajes que mandó, cuando volvió a su casa y no encontró a su hija. La Sala de apelación destacaba que, en esos mensajes, no se trasluce solamente la preocupación por el paradero de su hija, sino también por las posibles consecuencias de otro orden.

   En cuarto lugar, tomó en consideración la Sala de apelación la prueba documental, consistente en la grabación realizada por Coral. de la conversación que mantuvo con su padre el 30 de junio de 201 y que aportó mediante un pendrive al Juzgado de Instrucción y cuyo contenido fue cotejado y unido a las actuaciones por el Letrado de Administración de Justicia. La defensa había intentado atacar la legalidad de esta grabación, mencionando en respuesta a esta alegación el Tribunal Superior de Justicia las diferentes sentencias de esta Sala que refrendaban la legitimidad constitucional de grabaciones como la cuestionada. Asimismo, desechaba las alegaciones sobre el mantenimiento de la cadena de custodia del pendrive, indicando la Sala de apelación que no se trataba de un instrumento o efecto del delito, sobre el que hubiese de procederse conforme a lo que determina el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 334 del mismo texto legal. Se trataba, en definitiva, para el Tribunal de apelación, de una prueba lícita, a la que no afectaba, además, su falta de audición con anterior a la celebración de la vista oral, y de la que la defensa tuvo conocimiento en el trámite del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En todo caso, indicaba el Tribunal Superior que lo relevante era su audición en el acto de la vista oral. A mayor abundamiento, indicaba que la defensa no había solicitado la práctica de una prueba pericial fonológica. Pese a todo ello, el Tribunal procedió a su audición en plenario y pese a la ínfima calidad, resultante de las condiciones en las que se practicó, estimó que era totalmente apta para corroborar la declaración de Coral.

   Por último, la Sala de apelación consideraba que la falta de acreditación de que Coral., a consecuencia de los hechos, hubiese perdido la virginidad, no constituía un contraargumento insuperable al otorgamiento de credibilidad a aquélla. La experiencia científica demostraba que era posible que se diese una penetración vaginal sin que necesariamente se produjese la ruptura del himen, bien por su elasticidad o porque el coito fuese vestibular.

   La defensa había intentado atacar la credibilidad de la testigo, apoyándose en el informe pericial psicológico obrante a los folios 127 a 152 de las actuaciones. A este respecto, el Tribunal Superior de Justicia consideraba que no se podía dar a esa diligencia probatoria el alcance que pretendía la defensa. Lo que los peritos habían indicado es que, debido a que cuando se formuló denuncia, Coral. ya era mayor de edad, la metodología utilizada normalmente para valorar la credibilidad de menores de edad, presuntas víctimas de delitos sexuales, era inoperante. En definitiva, lo que decían los peritos es que la prueba pericial psicológica, por la edad de la examinada, no podía arrojar unos resultados fiables.

   La valoración del Tribunal Superior de Justicia cumple con los parámetros de racionalidad y lógica exigibles, sin que se aprecian signos de arbitrariedad. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido el valor como prueba de cargo bastante, aunque sea única, a la declaración de la víctima (véase, en tal sentido, la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente supuesto, el órgano de apelación ha procedido a una valoración minuciosa de la declaración de Coral., expresando las razones para otorgarle credibilidad. El Tribunal Superior había destacado la persistencia de su versión de los hechos, subrayando la ausencia de causa de incredibilidad subjetiva, y la ratificación que procedía de la audición de la grabación realizada por Coral. con su teléfono móvil, así como de la manera en que los hechos se desvelaron. Respecto a la legalidad de la grabación entre particulares, tiene establecido esta Sala que no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad, "cuando una persona graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o de su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad."(vid. STS 360/2020, de 1 de julio).

   La jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente dicho que la atribución de unas conversaciones grabadas a una persona concreta está sometida a las reglas generales probatorias sin que sea estrictamente precisa la práctica de una pericial fonográfica (conforme STS 492/2012, de 14 de junio). A partir de la STS de 17 de abril de 1989 se igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (cifr. entre otras STS 115/2015, de 5 de marzo) (vid. sentencia de esta Sala número 125/2021, de 18 de febrero ). El Tribunal puede hacerlo, basándose en circunstancias concurrentes (por ejemplo, el sentido de la propia conversación o las referencias que en ella se hagan) o en las características de la voz (inflexión, modulación, etc.), apreciadas directamente por el Tribunal o, incluso, a través de testificales, por ejemplo, de agentes que hayan estado escuchando durante tiempo prolongado al afectado y hayan adquirido ya la capacidad de distinguir su voz (así, SSTS 593/2009, 8 de junio y 309/2010, de 13 de marzo) ( vid. 299/2016, de 27 de octubre)

   Conviene recordar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que la alegación en casación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no implica la posibilidad de sustituir la valoración de la prueba del órgano de instancia ( STS 705/2020, de 17 de diciembre). Particularmente, cuando esa valoración nace de la percepción directa e inmediata de declaraciones personales, la labor de esta Sala se reconduce a comprobar la estructura lógica de sus razonamientos valorativos ( STS 698/2020, de 16 de diciembre).

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Estima que la declaración de la supuesta víctima, única prueba de cargo en su contra, estaba plagada de contradicciones respecto a elementos esenciales, por ejemplo, sobre su edad, lugar donde sucedieron los hechos etc. Estima que el Tribunal Superior ha incurrido en evidente error en la valoración de esa prueba.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que, para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

   2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim;

   4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar. ( STS 101/2021, de 5 de febrero)

3. El recurrente no cita documentos que acrediten que el Tribunal de apelación ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Se limita a cuestionar la validez de la declaración de la víctima Coral. como prueba de cargo bastante, introduciendo alegaciones referentes a su credibilidad, como la existencia de numerosas contradicciones de aspectos que considera esenciales.

   Las alegaciones citadas comparten contenido con las tratadas en el Fundamento Jurídico anterior. Nos remitimos a las consideraciones expresadas allí para concluir que la Sala de apelación estimó razonadamente que se había practicado prueba de cargo bastante y que la declaración de Coral. reunía las condiciones apropiadas para atribuirle credibilidad, habiendo expresado la Sala de instancia, la razones para hacerlo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: