STS 1111/2021, 15 de Noviembre de 2021

Por la representación de Unión Independiente de Trabajadores de Andalucía, se interpuso demanda de Derechos Fundamentales, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia:

"declarando la nulidad de la actuación empresarial, debiendo integrarse al sindicato demandante en la Comisión Paritaria, con las consecuencias jurídicas inherentes, así como declarando la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la citada comisión en tanto no se incorpore al sindicato actor en la misma; asimismo, debe declararse el derecho del sindicato actor a percibir la cantidad de 6.251,00 € en concepto de indemnización, y condenándose a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonar al sindicato actor la cantidad señalada".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de diciembre de 2019 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por UNIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA contra AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de acción de tutela de derechos fundamentales, debe declararse la vulneración del derecho a la libertad sindical del sindicato actor consistente en la negativa de los demandados a su integración en la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales a partir del 26.6.2019, ordenándose el cese de dicho comportamiento y condenándose a la citada Agencia al abono al sindicato actor de la suma de 3.000 € en concepto de indemnización por daños morales y otros perjuicios".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º) En fecha de 1/10/2015 se constituyó la Comisión negociadora del I Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, de la que formaban parte la citada Agencia y por la representación de los trabajadores, las secciones sindicales de CCOO, UGT y CGT, que sumaban la mayoría de los miembros de los Comités de empresa y delegados de personal en la Agencia y que ostentaban una representatividad a la fecha de constitución de la citada comisión del 55,56 %, 28,57 % y 15,87 % (doc. 1 del CD aportado por la ASSDA).

A la fecha indicada de constitución de la citada Comisión, la Agencia contaba con 63 representantes de los trabajadores elegidos en los distintos procesos electorales a órganos de representación legal en la misma, conforme a la siguiente distribución:

-35 representantes de CCOO

-18 representantes de UGT

-10 representantes de CGT

(Contestación a la posición segunda del interrogatorio de la ASSDA).

2. ) En fecha de 2/11/2018 se publicó en el BOJA la Resolución de 22 de octubre de 2018 de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, suscrito por la representación legal de la Agencia y por las secciones sindicales de CCOO y UGT en representación de los trabajadores (doc. nº 2 del CD aportado por la ASSDA y contestación a la posición segunda del interrogatorio de dicha parte).

3. ) En fecha de 8/11/2018 se constituyó la Comisión Paritaria del Convenio prevista en el artículo 9 de la citada norma convencional, formada por 14 miembros, siete en representación de la Agencia y siete por la parte social, compuesta por los dos sindicatos firmantes del Convenio, a razón de 4 miembros de CCOO y de 3 de UGT, en función de la representatividad de cada sindicato a la fecha de la firma del Convenio (doc. nº 3 del CD aportado por la ASSDA y contestación a la posición segunda del interrogatorio de dicha parte).

   Dicha comisión se ha reunido y adoptado acuerdos en 4 ocasiones, conforme al contenido de las actas de 8.11.2018, 20.11.2018, 19.12.2018 y 11.1.2019, que se dan por reproducidas (docs. 4 a 7 del CD aportado por la ASSDA).

4. ) En la actualidad, el número total de miembros de comités de empresa y delegados de personal en la Agencia demandada es de 61, ostentando la Unión Independiente de Trabajadores de Andalucía (UITA) siete representantes, a razón de 3 miembros del comité de empresa de Sevilla (obtenidos en las elecciones de 2017, si bien en 2018 renunciaron a ser representantes de dicho sindicato, pasando a ser independientes), 3 miembros del comité de empresa de Málaga y 1 delegado de personal en Huelva (obtenido en las elecciones sindicales de 26.6.2019).

   (Contestación a la posición primera del interrogatorio de la ASSDA y certificado obrante al folio 123 de las actuaciones).

5. ) Conforme al artículo 9 del Convenio Colectivo de ASSDA, las competencias de la Comisión Paritaria del Convenio serán:

   1. La interpretación del presente Convenio Colectivo.

   2. La vigilancia de la aplicación y cumplimiento de lo pactado.

   3. La solución de conflictos colectivos como paso previo a cualquier reclamación por vía judicial.

   4. La actualización y modificación del contenido del presente Convenio.

   5. La negociación de las modificaciones del Catálogo de Puestos y de las vacantes

      para los sistemas de provisión.

   6. La creación, modificación, supresión o refundición de las subcomisiones que se

      acuerden.

   7. La negociación de las bases de los procesos de selección de personal y provisión de puestos.

   8. Cualquier otro asunto cuya competencia le sea asignada en el articulado del

      presente Convenio.

6. ) En fecha de 5.7.2019 el sindicato UITA dirigió escrito a la Comisión Paritaria del Convenio solicitando su inclusión en la misma, que no ha recibido contestación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, en el que se alega un único motivo: "al amparo de la letra e) del art. 207 de la LRJS, denuncia infracción del art. 28.1 de la Constitución, en relación con el art. 9.1 del Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía(BOJA 02/11/2018) y 37.1 de la Constitución".

El recurso fue impugnado por el letrado D. Antonio Folgoso Olmo, en representación del recurrido, Unión Independiente de Trabajadores de Andalucía. El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se adhiere al recurso presentado por la Junta de Andalucía.

Admitido a trámite el recurso de casación por la Sala, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la estimación del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Versa el presente recurso de casación sobre la existencia o no de vulneración del derecho a la libertad sindical de la Unión Independiente de Trabajadores de Andalucía (UITA) por parte de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. El referido sindicato formuló demanda contra la Agencia y contra Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT) porque las tres demandadas constituyeron la Comisión Paritaria del nuevo convenio colectivo de la Agencia de Servicios Sociales u Dependencia de Andalucía y no incluyeron al sindicato demandante en su composición.

2. - La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Granada- de 12 de diciembre de 2019 estimó parcialmente la demanda y declaró la vulneración del derecho a la libertad sindical del sindicato actor "consistente en la negativa de los demandados a su integración en la Comisión Paritaria del Convenio" a partir del 26 de junio de 2019, ordenándose el cese de dicho comportamiento y condenándose a la citada Agencia al abono al demandante a la suma de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños morales y otros perjuicios.

   La sentencia aquí recurrida considera que la comisión paritaria establecida en el convenio de referencia tenía no sólo atribuciones de administración del convenio, sino que, también, le fueron atribuidas competencias que permitían la modificación del convenio y la innovación de su contenido; razón por la cual debían formar parte de la misma todos los sujetos sindicales que tuvieran la representación que para la negociación de este tipo de convenios exige el artículo 87.2 ET y, habida cuenta de que UITA contaba con el diez por ciento de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal de la empresa, cumplía con el requisito exigido en el apartado c) del indicado precepto. Por tanto, la negativa de las entidades demandadas a incorporarlo a la comisión paritaria constituía un atentado a su libertad sindical.

3. - Disconforme con tal solución, la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía ha formulado el presente recurso de casación que articula en un único motivo amparado en el apartado e) del artículo 207 LRJS en el que denuncia infracción del artículo 28.1 CE, en relación con el artículo 9.1 del Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y artículo 37.1 CE. A este recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal que, por mandato de la ley ( artículo 177.3 LRJS) fue parte en el proceso de instancia.

   El recurso ha sido impugnado por el sindicato demandante (UITA) que solicita su integra desestimación. Ha sido informado por el Ministerio Fiscal en esta sede en el sentido de considerar su procedencia.

1.- La resolución del recurso exige que sean despejadas dos cuestiones decisivas: por un lado el carácter o naturaleza de la Comisión Paritaria del Convenio que nos ocupa; y, por otra, la real representatividad que en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía tenía el sindicato independiente de trabajadores de Andalucía; pues ambas cuestiones se revelan como determinantes de la posible existencia de la vulneración del derecho fundamental presuntamente vulnerado. Dicho de otra forma, resulta imprescindible determinar si la comisión paritaria tenía o no más facultades que las de mera administración del convenio; y, también, establecer el nivel de representación del sindicato demandante en orden a determinar su derecho a participar en la aludida comisión.

2. - Para resolver la primera de las aludidas cuestiones; esto es, la naturaleza de la comisión paritaria hay que empezar recordando que, según consolidada jurisprudencia, la distinción entre comisiones negociadoras y aplicativas aparece, entre otras, en la STS de 21 de octubre de 2013, Rec. 140/2012 104/102, que consigna lo siguiente: la distinción entre comisiones "negociadoras" y "aplicadoras ha sido resuelta particularmente por las SSTC 73/1984 y 184/1991, entre otras, según las cuales las negociadoras son las constituidas para modificar las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas -normas- para regir las relaciones laborales en el ámbito de aplicación del convenio. Las Comisiones "aplicadoras" son las que tienen por objeto la interpretación o aplicación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, la adaptación de alguna de ellas a un problema no previsto o la adaptación de su contenido según datos objetivos y prefijados.

   En el caso de las primeras, se trata de una negociación, cualquiera que sea el nombre que se les dé, por lo que deben aplicarse las reglas generales de legitimación y en consecuencia considera el Tribunal Constitucional que todos los Sindicatos que tengan la necesaria representatividad tienen derecho a formar parte de la Comisión "negociadora" y que su exclusión atenta al principio de libertad sindical. En relación a las segundas -las aplicadoras- entiende el Tribunal Constitucional que sólo están legitimadas para integrarse en estas Comisiones las partes firmantes del convenio y que la exclusión del Sindicato no pactante no viola su derecho a la libertad sindical; y así lo hemos reseñado en múltiples ocasiones ( SSTS de 6 de julio de 2006, Rec. 212/2014; 23 de enero de 2012, Rec. 220/2010 y 5 de mayo de 2016, Rcud. 179/2015, entre muchas otras).

3. - Más en concreto, respecto de las comisiones no negociadoras [de propuesta, estudio, control, aplicación, ejecución, etc.], que de lo que se trata es de valorar el efecto que la exclusión de un sindicato tiene sobre el derecho a la igualdad. Al respecto, el TC ha afirmado que, aunque en el derecho de libertad sindical está implícita la igualdad de trato entre sindicatos, no está excluida la posibilidad de tratamiento desigual de los mismos si tal diferencia es legítima, proporcionada y razonable ( STC 32/1990). Y también ha afirmado el TC, que "dada su naturaleza consensual y negocial, el Convenio Colectivo no sólo crea reglas para las relaciones de trabajo, sino también compromisos y obligaciones asumidas por las partes que lo conciertan, configurándose como una unidad y como un conjunto integrado de prestaciones y contraprestaciones o contrapartidas que se explican unas en función de las otras, no siendo lógico ni razonable, ni desde luego constitucionalmente exigible, pretender gozar de los derechos contractuales reconocidos en el Convenio a sus partes firmantes, sin sujetarse a las obligaciones dimanantes de él. Entre estas contrapartidas puede incluirse la creación de instrumentos a través de los cuales no sólo se ejecuta en sentido estricto el contenido normativo del Convenio Colectivo, sino que se crean instancias comunes de consulta y participación, a las que el empresario no habría de someter sus decisiones o propuestas si no estuviera vinculado y obligado a ello por el Convenio Colectivo... Estas cláusulas, que no son tanto de "administración" del Convenio Colectivo en sentido propio, sino más bien de carácter institucional no vinculan, desde luego, a quienes no sean parte del Convenio Colectivo, que no resultan obligados a la lógica cooperativa subyacente en este tipo de organismos, pero por ello mismo tampoco tienen derecho a acceder a las correspondientes comisiones quienes no aceptan los compromisos y objetivos subyacentes en su creación. Sin embargo, la autonomía colectiva está sometida aquí en todo caso a la Constitución y a la ley, por lo que tales instancias serán legítimas en tanto no desconozcan facultades legalmente establecidas, y por ello indisponibles, de otras representaciones colectivas o de otros sujetos sindicales" ( SSTC 184/1991).

1.- Si nos atenemos al tenor literal del Convenio Colectivo en cuestión, en concreto de su artículo 9, entre las atribuciones de la Comisión Paritaria se encuentran, sin duda alguna, algunas que cabe calificar de competencias claramente negociadoras [Así, entre otras la señalada en el apartado d) del citado artículo 9 consistente en "la actualización y modificación del contenido del presente convenio"].

2. - Por otro lado, de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, interesa destacar, respecto de la representatividad del sindicato demandante (UITA) lo siguiente:

-A la fecha de constitución de la comisión negociadora del Convenio (1 de octubre de 2015), su representatividad no alcanzaba para poder ser miembro de la citada comisión (no consta que tuviera representante unitario alguno en el seno de la agencia demandada), razón por la cual no formó parte de la mesa negociadora.

-Tampoco consta que tuviera representatividad a la fecha de la firma del convenio (2 de noviembre de 2018) ni a la fecha de constitución de la comisión paritaria (8 de noviembre de 2018).

-En las elecciones sindicales celebradas en 2017, UITA obtuvo siete representantes de un total de 61. Sin embargo, en 2018, tres de sus representantes renunciaron a ser representantes de UITA pasando a ser independientes.

-UITA solicitó participar en la Comisión Paritaria con fecha 5 de julio de 2019.

1.- A la vista de cuanto se lleva razonado, la Sala entiende que no se ha producido la pretendida vulneración del derecho a la libertad sindical de UITA porque, básicamente, no ha tenido derecho a formar parte de la comisión paritaria del Convenio Colectivo, en atención a las razones que derivan de la doctrina expuesta anteriormente y a los argumentos que seguidamente se exponen.

En primer lugar, para poder formar parte de la Comisión Paritaria del Convenio resulta absolutamente imprescindible haber formado parte de la comisión negociadora del convenio; así se desprende directamente de lo que, respecto de su composición y del contenido mínimo del convenio, establece el artículo 85.3 e) ET cuando establece que el convenio colectivo deberá contener la "designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras", lo que ha sido interpretado por nuestra jurisprudencias que su composición debe ser en atención al criterio de representatividad ostentado en el momento de la firma del convenio ( STS de 11 de noviembre de 2015, Rec. 331/2014) en la que razonamos que el criterio a adoptar, con carácter general, sea el de la firma del convenio como elemento central del que habría que partir para la configuración de la comisión paritaria. De esta manera, será la representatividad ostentada en el momento de la firma del convenio la que resulte determinante para fijar la composición de la Comisión Paritaria; composición que permitirá la configuración de un órgano del convenio para su administración y para el ejercicio de funciones ligadas a la ejecución del contenido del convenio que comprenden competencias de desarrollo, aplicación e interpretación del mismo. Ocurre, en el presente supuesto que UITA, según consta en los hechos probados, ni en el momento de la firma del convenio; ni siquiera en el de la constitución de la comisión negociadora tenía la representatividad necesaria para formar parte de la misma, por lo que su falta de participación, en modo alguno, puede considerarse como atentatoria al derecho fundamental de participación insisto en su libertad sindical. Y, aunque es cierto que en un momento posterior, ya constituida la comisión negociadora, tuvo esa representatividad fue por un período escaso de tiempo ya que tres de sus representantes renunciaron a dicha representación y se mantuvieron en sus cargos de representación unitaria como independientes.

2. - En segundo lugar, con carácter general, a salvo de supuestos especiales en los que la Comisión Paritaria es un fiel reflejo de la Comisión Negociadora del Convenio, al estar presente en aquella las mismas representaciones que han negociado el Convenio, los acuerdos se adopten por unanimidad y siempre que no existan terceros que pudieran tener un derecho real o hipotético para participar en la comisión negociadora, la Comisión Paritaria prevista en el artículo 85.3 e) ET no puede tener competencias que impliquen innovación o modificación del convenio; esto es, no puede funcionar como comisión negociadora del Convenio. Así lo viene manifestando, con reiteración nuestra jurisprudencia señalando que las Comisiones Paritarias designadas al amparo del mencionado precepto del Estatuto e integradas por representantes de los sindicatos firmantes del Convenio, tienen atribuidas exclusivamente funciones de interpretación, gestión y administración del Convenio y sus decisiones no tienen valor de convenio colectivo ni, por ende, eficacia normativa. Su competencia no se extiende pues a funciones de naturaleza negociadora cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de lo pactado, con la lógica consecuencia de que cualquier acto emanado de aquellas modificando el contenido del Convenio habría de ser declarado nulo [ SSTS de 20 de mayo de 2004, (Rec. 17/2003); de 5 de abril de 2001 ( Rec. 1326/00), de 30 de octubre de 2001 ( Rec. 2070/00) y 10 de junio de 2003 (Rec. 67/2002), entre otras].

   Así, no son posibles las delegaciones normativas en la comisión paritaria ( STS de 7 de julio de 2021, Rec. 15/2020) y para aplicar esta limitación es necesario distinguir entre las funciones que corresponden a la administración del convenio y aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas ( STS de 5 de mayo de 2011, Rec. 30/2010). Una decisión tiene contenido normativo cuando introduce una ordenación general que como tal innova el conjunto de reglas aplicables en el ámbito de la unidad de negociación y no es un mero acto de administración. Por tanto, las competencias como las reflejadas en el apartado d) del artículo 9 del Convenio Colectivo que nos ocupa, en la medida en que autorizan a la modificación del convenio, habría que tenerlas por no puestas. En definitiva, tampoco por la vía del contenido de las competencias de la comisión paritaria existe base jurídica para sustentar la presencia de UITA, por lo que tampoco por esta vía cabría hablar de vulneración de su derecho a la libertad sindical.

3. - En tercer lugar, desde la perspectiva de la parte recurrente, la Sala no alcanza a comprender qué tipo de responsabilidad tiene la Agencia demandada en la configuración de la representación de los trabajadores en la aludida comisión paritaria; responsabilidad que para la sentencia recurrida llega al punto de considerarla vulneradora de la libertad sindical del sindicato accionante y, además, única responsable del pago de la indemnización que en la sentencia recurrida se señala. A nuestro entender, la Agencia empleadora y firmante como única representante empresarial del Convenio Colectivo, ni podía ni debía inmiscuirse en la designación de los miembros representantes de los sindicatos en la comisión paritaria; más aún, en una cuestión - como se ha visto nada clara- como el derecho de cada sindicato a la designación de miembros de la citada comisión. No consta en la relación de hechos probados ni un solo dato que evidencie una acción de la Agencia demandada tendente a excluir al sindicato demandante de su hipotético derecho a participar en la comisión paritaria o que evidencie que la Agencia se inmiscuyó en la libre decisión sindical de nombramiento de sus representantes en la Comisión Paritaria.

   No puede considerarse a la Agencia recurrente como responsable de que la contraparte (los sindicatos presentes en la empresa) efectuaran los nombramientos de los representantes que les correspondían de conformidad con las exigencias de la legislación vigente. Fueron los sindicatos firmantes del convenio quienes repartieron los puestos de la comisión paritaria que pertenecían a la representación de los trabajadores y quienes en ese reparto excluyeron al sindicato accionante, sin que conste que la Agencia tuviese ninguna participación en dicha designación. En esas condiciones, resulta imposible sostener que la recurrente haya vulnerado el derecho a la libertad sindical, en su vertiente del derecho de UITA a participar en la negociación de convenios, pactos o acuerdos; no solo porque nada tuvo que ver en su exclusión, sino, también, porque no se alcanza a comprender como podría cumplir una hipotética reparación de la vulneración sin incurrir en injerencias en el derecho del resto de sindicatos a efectuar los nombramientos que tuvieran por conveniente sin participación de la empresa.

Por lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.