STS 1360/2021, 22 de Noviembre de 2021

El Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, actuando en nombre y representación de la Junta de Galicia, interpone recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 75/2021, de 12 de febrero (recurso n.º 4136/2018), estimando el recurso interpuesto por Logondi Comunicación, S.L. contra la desestimación presunta de la solicitud, instada ante la Secretaria General de Medios de la Consejería de Presidencia de la Junta de Galicia el 12 de enero de 2018, de convocatoria de concurso público para el otorgamiento del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre, con cobertura local, integrados en los bloques de frecuencias asignados a la Comunidad Autónoma de Galicia.

La sentencia anuló la desestimación presunta declarando que procede convocar concurso público para el otorgamiento de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar, disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia, condenando a efectuar esa convocatoria.

Mediante Auto de 30 de junio de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar el artículo 27.4 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), a fin de determinar si cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que la sentencia impugnada infringe el art. 27.4 de la Ley 7/2020, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual puesto que ni se había efectuado una afectación, al servicio público en el plazo indicado y habían transcurrido sobradamente los 12 meses sin que ningún interesado hubiese instado la convocatoria, por lo que las reservas de frecuencia decaerían y quedarían excluidas de la planificación. Y resulta contraria a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en las recientes sentencias de 19 de febrero de 2021 ( rec. 4893/2020), de 4 de febrero de 2021 ( rec. 7628/2019) y 28 de enero de 2021 ( rec. 3335/2020) entre otras.

Los recientes pronunciamientos del TS sobre este deber de convocatoria y la operatividad de los plazos señalados en dicho artículo implica que "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, el transcurso de los plazos estipulados en dicho precepto tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio o televisión, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado hayas solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decaerá y será excluida de la planificación. En consecuencia y dados tales presupuestos, la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión".

Cabe citar las STS de 17/12/2020 (rec. 7934/19), 14/12/2020 (rec. 6153/2019), 26/11/2020 (rec. 4759/19), 19/02/2021 (rec. 4893/2020), 4/02/2021 (rec. 7628/2019) y 28/01/2021 (rec. 3335/2020) [...], donde se declara, como acabamos de reproducir, que el transcurso de los plazos estipulados en dicho precepto tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado haya solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decaerá y será excluida de la planificación y que en consecuencia la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria del concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión.

Por ello, la sentencia dictada incurre en infracción del artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual puesto que ha seguido la tesis de los TSJ que consideran el deber de convocatoria con carácter absoluto y aplica la doctrina establecida por el TS en sentencias de 9 y 14 de enero de 2020, doctrina que el propio TS en las sentencia citadas considera no trasladable a casos como el nuestro, por hallarnos en aquellos supuestos con la convocatoria de licencias de televisión digital local, que está sometida a un Plan Técnico Nacional distinto del de la radiodifusión sonora digital terrestre.

Repetimos que el artículo 27.4 es claro en sus términos y frente a un mandato legal no puede prevalecer simplemente la referencia abstracta y general a un hipotético carácter reglado de la licencia pues eso no puede anular, desplazar o inaplicar un precepto que el legislador ha querido implantar.

En este caso, no está cuestionado que en los plazos recogidos en el artículo 27.4 ni sucedió que la Administración solicitase la afectación de la reserva al servicio público ni que algún interesado instase la convocatoria por lo que la reserva decayó y quedó excluida automáticamente de la planificación radioeléctrica realizada por el Estado, y con ello desaparece todo sustento para acceder a la pretensión ejercitada en la instancia.

Recuerda que en el caso que nos ocupa el recurrente, Logondi Comunicación S.L., interesó la solicitud de convocatoria del concurso público el 12 de enero de 2018 (así lo recoge, por ejemplo, en el antecedente de hecho noveno - pag 9- de su demanda), por lo tanto, ampliamente transcurridos esos 12 meses del apartado 4 del artículo 27.

Por todo ello, solicita que se case y se anule la sentencia impugnada y se declare que no cabe exigir a la Administración la convocatoria de concurso para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local terrestre cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el art. 27.4 de la Ley 7/2010.

El Procurador D. José Carlos García, actuando en nombre y representación de Logondi Comunicación SL se opone a la demanda argumentando que la Xunta de Galicia entiende que no se puede convocar el concurso público de licencias audiovisuales, por la inexistencia de espectro radioeléctrico al haber decaído por el art. 27.4 de la LGCA.

Considera que la sentencia impugnada se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

La Administración recurrente pretende, en sede de casación, sustentar que el TSJ de Galicia ha infringido el art. 27.4 de la LGCA. A partir de lo anterior, entiende la recurrente que, a la vista del tiempo transcurrido, y de la inactividad de CCAA e interesados, ha decaído la reserva de dominio público radioeléctrico correspondiente, y ha quedado excluida de la planificación; de modo que las Administraciones autonómicas no pueden convocar concursos para la adjudicación de licencias audiovisuales.

Sin embargo, existen distintas circunstancias que enervan tal afirmación:

- La principal razón, que diferencia al resto de los supuestos, es que, en Galicia, el 20 de mayo de 2005, (Diario Oficial de Galicia, Nº 96, del viernes 20/05/2005) se publicó el concurso para el otorgamiento de concesiones para la gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora digital (Documentos Nº 1 y Nº 2 de la demanda). Si en 2005 la recurrente no entendió agotada la reserva de 1999, no parece que ahora sí se pueda considerar extinguida.

En segundo lugar, la planificación actualmente existente viene dada por el RD 1287/1999, de 23 de julio, complementado por la Orden de 15 de octubre de 2001. Es decir, en ambos casos se trata de planes anteriores a la LGCA, que entró en vigor el 1 de mayo de 2010. Es decir, el efecto del decaimiento de la reserva de dominio público radioeléctrico afectaría, en su caso, a las planificaciones de reserva efectuadas a partir de la entrada en vigor de la LGCA; pero no a planificaciones anteriores, como la que nos ocupa. Por ello, no puede reputarse decaída reserva alguna en nuestro caso.

- La interpretación del art. 27 LGCA dada por la Sala es compatible con la normativa europea. Una interpretación contraria, implicaría vulnerar los principios esenciales del Mercado Único Digital.

La convocatoria de concursos públicos para el otorgamiento de licencias audiovisuales ha de considerarse un mal menor impuesto por la propia naturaleza limitada del dominio público radioeléctrico. Lo que no tiene sentido, porque va en contra del espíritu de las normas europeas en la materia, es impedir a los interesados utilizar ese espacio radioeléctrico disponible para llevar a cabo un aprovechamiento económico, como pretende Galicia, pues se atenta contra el principio fundamental de libre acceso al mercado en los términos establecidos en los artículos 49 y 56 del Tratado Funcionamiento de la U.E. (Derecho de establecimiento y libre prestación de servicios).

- Las CCAA carecen de discrecionalidad en la convocatoria y otorgamiento de licencias audiovisuales. La potestad de convocar y finalizar el proceso de reparto de las licencias audiovisuales radiofónicas posee una naturaleza reglada, muy alejada de la discrecionalidad predicable de las concesiones de servicio público esencial.

La interpretación sostenida por la Junta en torno al art. 27.4 de la LGCA supondría que la planificación quedaría al arbitrio de que CCAA e interesados no convocaran ni instaran la convocatoria de los concursos correspondientes. Dicha tesis, que supone en la práctica someter el ejercicio de las competencias de convocatoria a la voluntad de las CCAA y de los interesados.

- La finalidad del art. 27 LGCA: proveer las licencias sin adjudicar.

La Sala en el fallo recurrido acierta plenamente con la interpretación dada del art. 27.4 LGCA al presente supuesto - no se puede eludir la aplicación del deber de convocatoria regulado en los apartados 2 y 5 LGCA debido a la exclusión del espectro radioeléctrico por el transcurso del plazo-.

- La administración no puede valorar ninguna circunstancia para decidir si convoca o no el concurso.

- La prueba de que subsiste el régimen del deber de convocatoria es que diversas CCAA han convocado los concursos de licencias audiovisuales disponibles, incluyendo la radio digital.

La interpretación retroactiva del artículo 27.4 de la LGCA limitaría los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en el Tratado de Funcionamiento de la UE.

Otra interpretación distinta a la sentencia que ahora se cuestiona nos llevaría a una retroactividad del precepto restrictiva de derechos individuales ya consolidados, no de meras expectativas, en contra de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE.

En caso de duda sobre la constitucionalidad de la interpretación del artículo 27.4 se debe acudir al TC.

- Aplicación directa del TFUE sin necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE. De la misma manera, ya se ha planteado que la actuación de la Xunta de Galicia ha vulnerado determinados preceptos del TFUE. Así el 49 y ss., referido al derecho de establecimiento, o el 56 relativo a la libre prestación de servicios en los términos previstos, igualmente, en las Directivas 2007/65/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 y (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018. Esto es así porque la interpretación retroactiva del art. 27.4 de la LGCA, denegando la convocatoria de concurso público de licencias audiovisuales implica una limitación en el acceso al mercado a los operadores económicos, es decir, se trata de una restricción indebida (o medida de efecto equivalente), de acceso al mercado europeo audiovisual.

En estos términos, no consideramos necesario que se planteé la cuestión prejudicial ante el TJUE, salvo que este Alto Tribunal tenga dudas sobre el alcance de esa interpretación. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo ha dicho de manera clara e inequívoca en sentencias tan relevantes como la de 15 de julio de 1964 (as. Costa/Enel), 9 de marzo de 1978 (as. Simmenhal), o 17 de diciembre de 1979 (as. Internationale Handelsgesellschaft).

- La propia naturaleza del dominio público impide su infrautilización.

La Ley de Patrimonio fomenta la utilización de los bienes de dominio público.

Según la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, el dominio público afectado a un uso general debe ser destinado a su aprovechamiento por los particulares. En este sentido, la interpretación del artículo 27.4 que pretende la Comunidad Autónoma, va en contra de los principios de este tipo de bienes públicos. Así, el artículo 6 de la Ley de Patrimonio establece:

"Artículo 6. Principios relativos a los bienes y derechos de dominio público.

La gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios: [...]

c) Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas."

El espíritu en la utilización del dominio público implica que este no puede quedar infrautilizado si es posible destinarlo al fin afectado.

Finalidad del mercado secundario del espectro. Debemos señalar que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, no tendría sentido regular un mercado secundario del espectro, tal y como viene recogido en el Título VI del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, si no se quisiera aprovechar al máximo el dominio público radioeléctrico disponible y evitar su infrautilización.

En consecuencia, en base a las consideraciones precedentes y en virtud de la interpretación prevalente del art. 20.1 a) y d) de la Constitución, los motivos de casación a los que nos oponemos deben ser desestimados.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 16 de noviembre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La Junta de Galicia interpone recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 75/2021, de 12 de febrero (recurso n.º 4136/2018), que estimó el recurso interpuesto por Logondi Comunicación, S.L. contra la desestimación presunta de la solicitud, instada ante la Secretaria General de Medios de la Consejería de Presidencia de la Junta de Galicia el 12 de enero de 2018, de convocatoria de concurso público para el otorgamiento del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre, con cobertura local, integrados en los bloques de frecuencias asignados a la Comunidad Autónoma de Galicia.

La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión en torno a la interpretación del artículo 27.4 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), a fin de determinar si cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en numerosas sentencias, cabe citar la STS nº 1593/2020, de 25 de noviembre (rec. nº 3922/2019), STS nº 1621/2020, de 26 de noviembre de 2020 (rec. 4759/2019), STS nº 146/2021, de 4 de febrero de 2021 (rec. 251/2020), STS nº 236/2021, de 19 de febrero de 2021 (rec. 4893/2020), STS nº 1207/2021, de 6 de octubre de 2021 (rec. 3894/2020), entre otras.

En dichas sentencias hemos sostenido y ahora reiteramos que la finalidad del artículo 27 de la LGCA es proveer todas las licencias sin adjudicar, y para ello se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.

Ahora bien, como es natural, este carácter reglado del deber de proveer las licencias sin adjudicar ha de entenderse sin perjuicio de las directas prescripciones del propio artículo 27 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, como las que se efectúan en el apartado 4 del precepto. Y el hecho de que durante 2018 y 2019 varias CCAA han convocado los concursos públicos de TDTL, motivados por la existencia de licencias vacantes y la necesidad de cumplir el deber de convocatoria del artículo 27 de la LGCA en nada prejuzga la conformidad o disconformidad a derecho de tales convocatorias en tanto no hubieren sido objeto de litigio.

Tal y como se afirmaba en dichas sentencias hay que estar a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual en cuanto al establecimiento de requisitos y plazos para la convocatoria de concursos de licencias audiovisuales que puedan estar vacantes. Y, como veremos seguidamente, nada hay en el precepto que pueda considerarse irrazonable o indebidamente restrictivo. Es una regulación que trata de que no quede congelada la planificación del espacio radioeléctrico, de tal forma que, una vez aprobada una planificación, el no aprovechamiento de espacios reservados al dominio público radioeléctrico para servicios de radiodifusión hace decaer dicha reserva, tal como se prevé en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley.

Así, en la perspectiva en que nos encontramos, el artículo 27 establece las siguientes previsiones:

- convocatoria conjunta de todas las licencias disponibles de igual naturaleza y cobertura territorial, salvo que solo quede liberada una sólo que deberá ofrecerse en un plazo de tres meses (apartado 2);

- establecimiento de un doble plazo para el aprovechamiento de una reserva de dominio público radioeléctrico (efectuada por el correspondiente plan técnico nacional) para el servicio público de radio y televisión (apartado 4);

- plazo de seis meses tras la aprobación de la planificación en la que se prevé dicha reserva para que la administración competente solicite su afectación efectiva al servicio público de radio y televisión (o determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general);

- plazo de doce meses -desde la aprobación de la referida planificación estatal- para que, si la Administración competente no hubiere solicitado la afectación al servicio público de radiotelevisión o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado inste dicha convocatoria.

De no haberse producido ninguna de las anteriores circunstancias (que la Administración competente solicite la afectación de la reserva al servicio público de radiotelevisión, determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general o convoque concursos, ni ningún interesado hubiese instado tal convocatoria) la reserva decae y se excluye automáticamente de la planificación radioeléctrica efectuada por el Estado.

La regulación anterior es clara y taxativa y cuenta con una fundamentación razonable: si la reserva planificada para el servicio público de radio y televisión no se ha afectado o empleado en dicha actividad en los plazos antedichos, debe quedar libre para cualquier otra necesidad o dedicación del espacio radioeléctrico. Debe rechazarse la idea de que la interpretación del artículo 27 LGCA en los términos vistos supondría dejar el ejercicio de una potestad estatal (la planificación del espacio radioeléctrico) al arbitrio de Comunidades Autónomas o particulares. En efecto, el argumento es insostenible por cuanto es la propia Ley la que establece tales plazos para el aprovechamiento de la reserva prevista en la planificación. La planificación estatal pierde eficacia en la parte que examinamos por imperativo legal, no por la desidia o voluntad de las Administraciones Públicas o de los particulares. Y, en último término, el Estado siempre puede volver a reservar el espacio radioeléctrico para la misma actividad con una nueva planificación o una modificación de la existente.

Tampoco se comparte la afirmación de que la aplicación de la previsión del art. 27.4 la LGCA dejaría en manos de la Administración la convocatoria de los concursos para adjudicar las licencias. Ciertamente el decaimiento de la reserva se debe a una inactividad de la Administración (la falta de convocatoria) pero no exclusivamente a ella, pues para que esta previsión se aplique se exige también que ningún interesado haya solicitado la convocatoria en el plazo fijado al efecto.

Sobre la aplicación retroactiva de la Ley General de Comunicación Audiovisual.

Los Tribunales Superiores de Justicia partidarios de la existencia de una obligación de convocar argumentan que la aplicación del apartado 4 del artículo 27 de la LGCA implicaría una aplicación retroactiva de esta ley, en la medida en que se proyecta sobre una planificación técnica aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

Este argumento no puede prosperar por una doble razón: Por un lado, porque no puede hablarse de que la aplicación de la LGCA suponga la afección de derechos adquiridos o situaciones consolidadas. Por otro, porque tras la entrada en vigor de la Ley han transcurrido sobradamente los plazos estipulados en el artículo 27.4 de la misma.

Los datos a tener en cuenta en este caso, a los efectos de apreciar si nos encontramos ante una aplicación del artículo 27.4, párrafo 2º, de la LGCA sobre derechos o situaciones anteriores a su entrada en vigor, resumidamente expuestos, son los siguientes:

i) El Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, aprobó el Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre (terrenal en la redacción original). Su artículo 3, apartado 3, dispuso que, con el objetivo de satisfacer las necesidades de coberturas de ámbito local presentadas por las Comunidades Autónomas, se determinarán por Orden del Ministerio de Fomento los bloques de frecuencias destinados a esta modalidad de cobertura, de acuerdo con el procedimiento establecido por la disposición adicional primera, apartado 6º, del mismo Real Decreto.

ii) Por Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 15 de octubre de 2001 se aprobó la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local, en régimen de gestión indirecta, correspondiente al citado Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal.

iii) Desde la Orden de 15 de octubre de 2001 la Administración competente no convocó concurso para la adjudicación de las correspondientes licencias, ni tampoco ningún interesado solicitó dicha convocatoria hasta el junio de 2018, fecha en la que la entidad "Soninorte Producciones SL" interesó de la Comunidad Autónoma de la Rioja la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en su territorio.

iv) La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual determinó en su disposición final octava que su entrada en vigor se produciría en el plazo de un mes desde su publicación en el BOE, por lo que entró en vigor el 1 de mayo de 2010, por tanto, casi ocho años antes de que la empresa recurrente instase la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las referidas licencias en la fecha indicada.

De acuerdo con una consolidada jurisprudencia constitucional la prohibición de la retroactividad in peius de las leyes, que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, así como, en lo que ahora importa, a la posible afección a situaciones anteriores agotadas o consolidadas. Supuesto éste último que no debe confundirse con los de retroactividad impropia, excluidos del artículo 9.3 CE, en los que los efectos de la norma alcanzan a situaciones no concluidas. Fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

Entre otras muchas, en su sentencia 270/2015 (f.d. 7), el Tribunal Constitucional reitera su doctrina en relación con la retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE, que se limita a los casos en los que los efectos de una norma afectan a situaciones anteriores agotadas o consolidadas:

"Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro, aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9).".

De acuerdo con lo anterior, para resolver si una norma incurre en retroactividad y sus consecuencias, debemos examinar el alcance de los efectos de la norma en cuestión respecto de los derechos y situaciones sobre los que se proyecta, a fin de discernir si estamos ante un caso de retroactividad propia o auténtica, prohibida por el precepto constitucional, en el que los efectos de la nueva norma inciden sobre derechos patrimonializados o situaciones jurídicas ya agotadas en sus efectos o, por el contrario, nos encontramos ante un caso de retroactividad impropia, que entra dentro del marco de libertad del legislador, en el que los efectos de la norma alcanzan a situaciones jurídicas que todavía no han agotado sus efectos, aunque se hubiesen iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma.

La aplicación en el caso de autos del párrafo 2 del artículo 27.4 de la LGCA dista mucho de constituir un supuesto de retroactividad auténtica prohibida por el artículo 9.3 CE, porque los efectos que establece de exclusión de determinadas reservas de la planificación radioeléctrica no operan sobre un derecho consolidado e integrado en el patrimonio de un sujeto o sobre situaciones agotadas, pues como se ha visto, en la fecha de la entrada en vigor del citado texto legal no se había convocado ningún concurso para la adjudicación de las licencias, ni tampoco ningún interesado había solicitado la convocatoria del concurso.

No existían, por tanto, en la fecha de la entrada en vigor de la LGCA, no ya derechos de cualquier clase consolidados o patrimonializados o situaciones agotadas, que quedarían a salvo por la prohibición de la aplicación retroactiva, sino que ni siquiera podría hablarse de relaciones jurídicas no concluidas, ni de simples expectativas de derechos en el resultado de un concurso, que ni la Administración había convocado ni había solicitado ningún interesado.

Por otra parte, en el momento de solicitud de convocatoria de concursos por parte de la mercantil recurrente, habían transcurrido ya los plazos previstos en el artículo 27.4 LGCA con posterioridad a su entrada en vigor. La disposición de la LGCA sobre exclusión automática de reservas de la planificación radioeléctrica, entró en vigor como el resto del articulado de la LGCA en mayo de 2010, y desde su entrada en vigor transcurrió sobradamente el plazo de doce meses previsto en la norma sin que se convocase ningún concurso para la adjudicación de las reservas, y sin que ningún interesado hubiera instado la convocatoria del concurso, por lo que los efectos de la norma se proyectaron por completo sobre situaciones posteriores a su entrada en vigor.

Así pues, la inaplicación de las previsiones del artículo 27.4, párrafo segundo, de la LGCA a situaciones posteriores a su entrada en vigor, conduciría a una petrificación o congelación de las frecuencias de la planificación de la Orden de 15 de octubre de 2001, sin haber llegado a adjudicarse, que es precisamente la situación que pretendía evitar el precepto legal, como resulta de los antecedentes de la tramitación del proyecto legislativo. En efecto, el grupo parlamentario que propuso la adición del actual párrafo segundo del citado artículo 27.4 LGCA indicó que tenía por justificación: "No petrificar la planificación de los usos del espectro radioeléctrico ni permitir un bloqueo de las frecuencias planificadas" (BOCG, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, serie A, número 45-6, de 17 de diciembre de 2009, enmienda 342, página 133).

Por todo lo que se acaba de exponer la Sala no considera que en el presente caso la resolución administrativa impugnada en la instancia haya incurrido en una aplicación retroactiva de la LGCA prohibida por el artículo 9.3 CE.

Y por lo que respecta a la vulneración del derecho de la Unión Europea hemos señalado - STS nº 1207/2021, de 6 de octubre de 2021 (rec. 3894/2020) y en la STS nº 1141/2021, de 16 de septiembre de 2021 (rec. 3878/2020)- que la Directiva 2018/1972, de 11 de diciembre en el apartado 122 acoge la cláusula de "se usan o se pierden", y dicho principio se encuentra precisamente en el fundamento del artículo 27.4 de la LGCA, norma legal que se considera infringida por la sentencia impugnada según se ha explicado, que prevé la exclusión automática de una reserva de la planificación radioeléctrica, cuando haya transcurrido el plazo de un año sin que la Administración convoque un concurso para su adjudicación y sin que ningún interesado tampoco inste la convocatoria del concurso.

Esta Sala también ha rechazado los argumentos en los que se alegaba la infracción de diversos preceptos constitucionales por las decisiones desestimatorias de solicitudes de convocatoria de concursos en otras Comunidades Autónomas.

En definitiva, este Tribunal en numerosas sentencia ha sostenido sobre la cuestión de interés casacional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, el transcurso de los plazos estipulados en dicho precepto tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio o televisión, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado hayas solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decaerá y será excluida de la planificación. En consecuencia y dados tales presupuestos, la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión.

Y dado que no existe controversia respecto de que Logondi Comunicación SL interesó la solicitud de convocatoria del concurso público -el 12 de enero de 2018- cuando ya habían transcurrido los 12 meses previstos en el art. 27.4, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la Junta de Galicia y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Logondi Comunicación SL contra la desestimación presunta de la solicitud, instada ante la Secretaria General de Medios de la Consejería de Presidencia de la Junta de Galicia el 12 de enero de 2018, de convocatoria de concurso público para el otorgamiento del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre, con cobertura local, integrados en los bloques de frecuencias asignados a la Comunidad Autónoma de Galicia.

Costas.

En cuanto a las costas, y por lo que se refiere a las del recurso de casación, de conformidad con el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad, al no apreciar la Sala que ninguna de las partes haya actuado con mala fe o temeridad y respecto de las costas de instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que declaró que no procedía hacer condena en costas.