STS 1621/2020, 26 de Noviembre de 2020

El representante legal de la Comunidad Autónoma de la Rioja ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja n.º 155/2019, de 16 de mayo (recurso n.º 329/2018), que estimó el recurso interpuesto por la mercantil Soninorte Producciones, S.L. contra la resolución de 24 de julio de 2018 del Consejero de Administración Pública y Hacienda, que desestimó la solicitud de convocatoria de concurso para el otorgamiento de las licencias actualmente disponibles para la prestación de servicios de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre.

La Administración denegó la convocatoria del concurso solicitado por entender que: ha decaído la reserva de dominio público radioeléctrico planificada sobre los bloques de frecuencias; no se trata de vencimiento de licencias previamente otorgadas, por lo que no concurre el supuesto del artículo 27.5 LGCA; no ha quedado ninguna licencia vacante, pues no se convocó ningún concurso; no ha quedado ninguna licencia vencida, pues la Administración de la Rioja no solicitó su afectación al servicio público de difusión de radio y TV, por lo que ha quedado excluida automáticamente de la planificación radioeléctrica (artículo 27.4 LGCA).

La sentencia cita su previa sentencia de 8 de octubre de 2018, en la que afirma: "Que la Administración autonómica no haya convocado ningún procedimiento para otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales ni hayan solicitado la afectación de los canales al servicio público, desde que se procedió a la aprobación del Plan Tecnológico Nacional de la Televisión Digital Local, no puede aceptarse como justificación de la inexistencia de licencias liberadas, vencidas o desiertas, pues el obvio que esto no puede suceder si no se ha llevado a efecto, por la Administración, una actuación que pueda dar lugar a la existencia de estos supuestos".

También se refiere a la STSJ de Extremadura de 19 de junio de 2018 (recurso 90/2018), que establece la obligatoriedad de realizar un concurso siempre que existan licencias disponibles, sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre, sin que la pasividad de la Administración demandada pueda motivar la desestimación de la solicitud deducida. Por último, dice no desconocer las SSTSJ de Asturias de 8 de abril de 2019 (recurso 444/2018) y de 27 de diciembre de 2018 (recurso 254/2018), pero que también es conocedor de la sentencia de la misma Sala de Asturias de 31 de enero de 2019 (recurso 308/2018), en la que se concluye que la convocatoria del concurso no puede subordinarse a las causas, ni a situaciones transitorias o la ausencia de actuación de las diferentes Administraciones en el desarrollo del correspondiente plan, pues ello sería contrario al nuevo régimen legal y los derechos que trata de proteger.

Por todo ello, concluye la sentencia que concurren los supuestos que contempla el artículo 27.2 LGCA para que deba procederse a la convocatoria del concurso público solicitado.

Mediante Auto de 6 de marzo de 2020 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar el artículo 27.2 y 4 LGCA de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no haya solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico ni se haya solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.

La Comunidad Autónoma recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que:

1. Infracción del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación audiovisual.

   Argumenta que la sentencia de instancia obliga a convocar un concurso encaminado a que empresas interesadas en el sector audiovisual puedan obtener una licencia sin que la Comunidad Autónoma de la Rioja tenga espacio físico sobre el que aquellas puedan operar, habida cuenta que ha decaído la reserva de dominio público de radiodifusión sonora que correspondía a la Comunidad Autónoma de La Rioja, no existe, en suma, dominio público radioeléctrico sobre el que mi mandante pueda ofrecer a licencia en el correspondiente concurso.

   No puede convocarse concurso alguno de licencias puesto que concurre el presupuesto del apartado cuarto, párrafo segundo, del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo: "Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica".

   Habida cuenta que no ha solicitado afectación de dominio público al servicio público de difusión de radio, ni convocó en plazo previsto en el artículo 27.4.II de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, el correspondiente concurso, ni tampoco, ningún interesado solicitó, dentro de ese mismo plazo, una convocatoria de concurso, tal reserva ha quedado excluida automáticamente de la planificación radioeléctrica, por lo que habida cuenta que no existe espacio sobre el que operar.

   La tesis defendida en la sentencia de instancia no solo prescinde de la dicción literal del artículo 27.4.II de la Ley General de Comunicación Audiovisual, sino que hace depender la utilización del espacio radiofónico de la voluntad de terceros, sea éste una Administración o un particular, e impide el retorno de ese espacio restringido al Estado a fin de que puede disponer de él para otros usos.

   Por similares motivos, tampoco concurre en nuestro caso, el supuesto fáctico previsto en el apartado 2 del artículo 27 ("Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitante").

   Es evidente que, si no ha existido concurso, no se ha adjudicado licencia alguna, ergo, no ha podido quedar liberada licencia alguna.

   Este precepto, refuerza dicha tesis, pues la oferta de licencias disponibles pende de la comprobación de la "existencia de espacio radioeléctrico suficiente" , y, en la Comunidad Autónoma de La Rioja, este espacio no existe.

   De igual modo, no nos encontramos en el supuesto de hecho previsto en el artículo 27 apartado 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, ("El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud.").

   Insistimos, si la Administración de La Rioja, hasta la fecha, no ha convocado ningún concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre (DAB), no ha podido quedar vacante, ni vencida, licencia alguna.

   La Comunidad Autónoma de La Rioja no ha convocado el correspondiente concurso público de licencias de comunicación audiovisual sonora digital terrestre (DAV), ni solicitó en el plazo del artículo 27.4 .II de la Ley 7/2010, de 31 de julio , afectación de reserva de dominio público radioeléctrico al servicio público de difusión de radio, ni, en el mismo plazo ningún interesado solicitó la celebración de un concurso, dicha reserva ha decaído y ha quedado excluida automáticamente de la planificación radioeléctrica.

   No es necesario que se dicte una resolución emanada de la Administración estatal en la que se constate que ha decaído la reserva de dominio público radioeléctrico. Como indica el artículo 60.1 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad y administración corresponde al Estado por lo que, si no existe reserva de este dominio público radioeléctrico, el espacio queda libre.

2. La parte destaca las diferencias existentes en los pronunciamientos dictados sobre esta cuestión en los diferentes tribunales superiores de justicia.

   Sobre la base de estas discrepancias solicita del Tribunal Supremo que fije como doctrina la siguiente: determine el ámbito de aplicación del artículo 27.4 de la Ley 7/2010 de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en el sentido de sentar jurisprudencia que establezca que, no cabe exigir a la Administración la celebración de un concurso para la adjudicación de licencias para la prestación de servicios audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre cuando, transcurrido el plazo de doce meses, la Administración no haya solicitado la afectación al servicio público de difusión de radio de un espacio del dominio público radioeléctrico, ni un interesado ha instado una convocatoria en el plazo establecido, pues dicha reserva ha decaído, y ha quedado excluida, automáticamente, de la planificación radioeléctrica, de suerte que no existe espacio disponible en el que proyectar licencia alguna.

El representante legal de Soninorte Producciones SL presentó escrito oponiéndose al recurso.

La Comunidad Autónoma de La Rioja entiende que no se puede convocar el concurso público de licencias audiovisuales, por la inexistencia de espectro radioeléctrico al haber decaído por el art. 27.4 de la LGCA. Pero, a su juicio, las manifestaciones vertidas por la parte recurrente no desvirtúan el contenido de la sentencia objeto de casación, que se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

El tribunal a quo aprecia correctamente que no hay impedimento alguno para la convocatoria a la luz de los arts. 27.2, 4, y 5, arts. 4 y 22 de la ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual.

Es decir, el efecto del decaimiento de la reserva de dominio público radioeléctrico afectaría, en su caso, a las planificaciones de reserva efectuadas a partir de la entrada en vigor de la LGCA; pero no a planificaciones anteriores, como la que nos ocupa. Por ello, no puede reputarse decaída reserva alguna en nuestro caso.

La interpretación del art. 27 de la LGCA dada por la Sala es compatible con la normativa europea, en concreto con la Directiva 2018/1972, de 11 de diciembre por la que se establece el Código Europea de las Comunicaciones electrónicas que proyecta la necesidad de usar el espectro radioeléctrico para evitar su pérdida o la imposición de sanciones.

Las CCAA carecen de discrecionalidad en la convocatoria y otorgamiento de las licencias audiovisuales. La potestad de convocar y finalizar el proceso de reparto de licencias audiovisuales posee una naturaleza reglada, una vez confirmada la existencia de licencias vacantes.

La tesis que la Administración recurrente sostiene respecto del art. 27.4 de la LGCA supondría que la planificación quedaría al arbitrio de que las CCAA e interesados no convocaran ni instaran la convocatoria de los concursos correspondientes. Ello supondría someter el ejercicio de las competencias de convocatoria a la voluntad de las CCAA y de los interesados, tesis que no puede ser amparada.

La finalidad del art. 27 de la LGCA es proveer las licencias sin adjudicar. Se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.

Y ello porque:

a) el deber de convocatoria de licencias audiovisuales sin otorgar del art. 27.2 y 5 LGCA y la obligación de no colapsar el acceso a los medios de comunicación por los prestadores y los ciudadanos, son figuras que no se pueden eclipsar por meros formalismos como es el transcurso de un plazo.

b) la única responsable del transcurso del plazo del art. 27.4 LGCA es la propia Administración recurrida, que incumplió sistemáticamente el deber de convocatoria desde que se la Administración del Estado le ofreció las frecuencias de radio digital en 2001, y en todo caso, desde el 1/05/2010, fecha de entrada en vigor de la LGCA.

Y, en tercer lugar, no convocar un concurso pese a tener licencias sin adjudicar con numerosas entidades interesadas solicitando, no sólo contrario al régimen legal audiovisual, sino que constituye una afrenta a la doctrina constitucional que sustenta el pluralismo de medios y las libertades de la comunicación.

Y la jurisprudencia menor, en la mayoría de los asuntos que ha conocido sobre supuestos con identidad de razón, ha sentenciado que:

La planificación de la reserva de espectro para la radio digital no ha decaído por transcurso del plazo fijado en el art 27.4 LGCA.

Y que, de haber decaído, no puede suponer un impedimento al cumplimiento del deber de convocatoria de los arts. 27.2 y 5 LGCA.

Se atisba, en consecuencia, una prevalencia interpretativa de los apartados 2 y 5 del art. 27 LGCA, frente al apartado 4 del mismo precepto.

El art. 27 LGCA establece un deber de convocatoria que se cimienta sobre los elementos que sustentan el cambio normativo introducido por la Directiva 2007/65/CE3, que dio lugar a la LGCA, y consolidado por la Directiva 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 20184.

El deber de convocatoria ha sido corroborado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en las Sentencias 1/2020 y 10/2020, de 9 y 14 de enero, dictadas en los Recursos Nº 5255/2018 y 5256/2018, en relación con la compatibilidad entre las normas transitorias de la LGCA y dicha obligación de convocar concursos para las licencias audiovisuales.

La administración no puede valorar ninguna circunstancia para decidir si convoca o no el concurso.

En primer lugar, porque en los supuestos donde consta la existencia de licencias audiovisuales sin adjudicar, la solicitud de convocatoria no se puede denegar en base a los motivos que han dado lugar a su falta de otorgamiento.

Estamos, sin duda, ante una manifestación más del efecto prevalente del deber de convocatoria por su conexión con la libertad de prensa.

El hecho de que la Administración no haya convocado concurso, ni haya solicitado la afectación de los canales al servicio público desde que se aprobó la planificación técnica, no puede justificar la inexistencia de licencias sin otorgar, dado que esto no sería así si la Administración hubiera actuado para evitar contar con licencias sin adjudicar.

Esa conclusión es la alcanza por las Sentencias firmes Nº 107/2019, y 110/2019, de 30 de abril y 6 de mayo respectivamente del TSJ de Navarra. En ellas se resuelve la necesidad de convocar licencias de radiodifusión digital cuando se encuentren vacantes. El FJ 8º de la Sentencia Nº 107/2019 señala lo siguiente:

"(...)

Lo cierto es que los preceptos de la LGCA han de ser interpretados, ex art. 3 CC, conjuntamente y de forma sistemática, de modo que "el alcance general del apartado 2 del art. 27 de la Ley prevé la obligación de realizar un concurso público siempre que existan licencias disponibles sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre, al tener como objeto la citada LGCA la mayor concurrencia, sin que por las razones expuestas por la Administración, determinado espectro radiológico (que ni siquiera se precisa), quede en suspenso o excluido del mercado sino que debe estar al servicio tanto del público como de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y sin que por lo tanto pueda justificarse la distinción que se pretende por la Administración entre los supuestos de licencias vacantes por vencimiento o por otras causas (st TSJ Extremadura de 21 de junio de 2018) en el sentido de que podrá prestar el servicio público esencial, o, no; lo que habrá que hacer es convocar el concurso de darse los presupuestos del art. 27 y después,)"

La parte recurrente, coincidiendo con el fallo recurrido, entiende que el hecho de que un determinado espectro radioeléctrico quede en suspenso o esté excluido, no puede impedir la celebración de la convocatoria por tres motivos:

En primer lugar, porque procede la aplicación del deber de convocatoria del art. 27.2 LGCA cuando estamos ante licencias sin otorgar debido a que la administración autonómica nunca convocó el concurso desde la primera planificación. Ello por el objeto fijado por la citada LGCA es la mayor concurrencia (art. 22 LGCA). Ello se confirma con el posicionamiento del TSJ de Castilla y León, en las Sentencias firmes Nº 518/2018, de 29 de mayo, Nº 860/2018, de 28 de septiembre, y Nº 1106/2018, de 5 de diciembre.

En segundo lugar, porque de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, los artículos 27 en sus apartados 2 y 5 deben de interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en los artículos 30, 4 a 9 y 10 a 20 de la LGCA y en este sentido el alcance general del artículo 27.2 prevé la obligación de realizar un concurso público siempre que existan licencias disponibles sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre.

En tercer lugar, porque las razones ofrecidas por la Administración recurrente no pueden excluir o suspender el espectro radioeléctrico, ya que éste debe estar al servicio tanto del público como de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, sin que pueda justificarse la distinción entre los supuestos de licencias vacantes por vencimiento o por otras causas.

La prueba de que subsiste el régimen del deber de convocatoria es que diversas CCAA han convocado los concursos de licencias audiovisuales disponibles, incluyendo la radio digital.

Otra evidencia que confirma el acierto de la Sentencia estriba en que el art. 27.4 LGCA no excluye el deber de convocatoria fijado en los arts. 27.2 LGCA es que diversas CCAA han procedido a efectuar los concursos de licencias de radiodifusión sonora digital:

Convocatoria y adjudicación de concurso de radiodifusión digital sonora en Cataluña, 2003, (DOGC de 26/11/2003).

Convocatoria de concurso de radiodifusión digital sonora en Galicia, 2005, (DOG de 20/05/2005).

Convocatoria de concurso de radiodifusión digital sonora en Baleares, 2011, (BOIB de 28/05/2011).

Convocatorias de licencias de radiodifusión digital sonora en Navarra, por medio de la Orden Foral 186/2019 y 187/2019, de 20 de noviembre, (BON, Nº 4, de 8/01/2020).

Resolución de la Vicepresidenta de la Junta de Extremadura, de 11/07/2018, por la que se estima la solicitud de convocatoria de concurso de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 3 de noviembre de 2020 y continuándose la deliberación el 17 de noviembre, fechas en que se deliberó por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El letrado de la Comunidad Autónoma de la Rioja recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja n.º 155/2019, de 16 de mayo (recurso n.º 329/2018), que estimó el recurso interpuesto por la mercantil Soninorte Producciones, S.L contra la resolución de 24 de julio de 2018 del Consejero de Administración Pública y Hacienda, que desestimó la solicitud de convocatoria de concurso para el otorgamiento de las licencias actualmente disponibles para la prestación de servicios de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre.

La Administración consideró que no procedía la convocatoria del concurso solicitada por entender que no existía ninguna licencia vacante, pues al no haber solicitado la afectación al servicio público de difusión de radio y TV, ha decaído la reserva de dominio público radioeléctrico planificada sobre los bloques de frecuencias, quedado excluida automáticamente de la planificación radioeléctrica (artículo 27.4 LGCA). No se trata de vencimiento de licencias previamente otorgadas, por lo que no concurre el supuesto del artículo 27.5 LGCA.

La sentencia de instancia considera, sin embargo, que la circunstancia de que la Administración autonómica no haya convocado ningún procedimiento para otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales ni hayan solicitado la afectación de los canales al servicio público, desde que se procedió a la aprobación del Plan Tecnológico Nacional de la Televisión Digital Local, no puede aceptarse como justificación de la inexistencia de licencias liberadas, vencidas o desiertas, pues esto no puede suceder si no se ha llevado a efecto por la Administración una actuación que pueda dar lugar a la existencia de estos supuestos. Y concluye que concurren los supuestos que contempla el artículo 27.2 LGCA para que deba procederse a la convocatoria del concurso público solicitado.

La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión en interpretar el artículo 27.2 y 4 LGCA de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no haya solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico ni se haya solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre esta materia en la STS nº 1593/2020, de 25 de noviembre (rec. nº 3922/2019), cuya fundamentación reiteramos en lo esencial en este recurso.

Sobre la existencia de dos criterios jurisdiccionales.

Tras la aprobación de la Ley General de Comunicación Audiovisual 7/2010 diversos Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado en sentidos opuestos sobre la convocatoria de concursos para licencias de servicios de comunicación audiovisual. En esencia, la discrepancia de interpretación versa sobre si resultaba o no aplicable a los supuestos litigiosos el plazo de doce meses establecido en el segundo párrafo del artículo 27.4 LGCA para articular los concursos de las licencias vacantes según el Plan Técnico Nacional.

La existencia de criterios contradictorios entre los diferentes Tribunales Superiores da a este asunto y a los deliberados conjuntamente con él un indubitado interés casacional. Divergencia que se plasma entre los criterios sostenidos por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y el de la Rioja, entre otros. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha entendido que sí era aplicable el art. 27.4 de la LGCA y que el plazo había transcurrido sobradamente, por lo que convalida la negativa de la Administración a convocar el concurso que le solicitaba la sociedad recurrente. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, por el contrario, ha considerado que no cabía aplicar dicho plazo a los planes técnicos aprobados con anterioridad a la Ley General de la Comunicación Audiovisual, pues ello sería una aplicación retroactiva de una disposición restrictiva contraria a derecho.

Por otra parte, en las sentencias de instancia sobre esta materia se cita ampliamente nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2012 (RC 442/2010), en la que se examinaba un litigio sobre concesiones de televisión otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2010. Al margen de la decisión sobre el concreto objeto litigioso, en aquella ocasión también se formularon determinadas consideraciones generales sobre la nueva Ley de las que se hace amplio uso en los litigios que ahora conocemos.

Conviene aclarar que lo resuelto en dicha sentencia no afecta a la presente controversia, pues el litigio se articulaba en relación con la atribución de licencias de televisión por medio de un procedimiento previsto por reglamentos anteriores a la Ley, lo que consideramos contrario a derecho por entender que la nueva Ley requería de manera ineludible la cobertura mediante concurso público también para las licencias vacantes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, como era el caso. Se trataba pues de un litigio de derecho transitorio. Pero es cierto también que se hacían otras consideraciones generales que son recogidas por las sentencias ahora en revisión casacional. Así, en aquella ocasión dijimos en relación con el sistema implantado por la Ley 7/2010:

"Pues bien, la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone, como argumenta la actora, una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, sólo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por ondas hertzianas. En los términos de la exposición de motivos: "El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquéllos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público Recurso contencioso-administrativo 2/442/2010 -19- celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley."

En lo que ahora importa, la emisión de la televisión digital terrestre afecta precisamente al uso del espacio radioeléctrico mediante ondas hertzianas y, por tanto, el nuevo régimen supone que la emisión requiere la obtención de licencias previa mediante concurso. Lo cual implica la transformación de las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los derechos existentes a la entrada en vigor de la Ley (disposición transitoria segunda) y la necesidad de concurso para el otorgamiento de nuevas licencias ( artículo 22.3). Queda por dilucidar, y esa es precisamente la cuestión básica a resolver en el presente recurso, lo que ocurre con la expectativa de derechos derivada de las previsiones ya comentadas de los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 de asignación directa, sometida a ciertas condiciones, pero sin mediar un régimen de concurso público, a las antiguas sociedades concesionarias de una múltiple digital de televisión digital terrestre con capacidad para cuatro canales." (Fundamento jurídico quinto).

Seguidamente la sentencia de esta Sala pasa a considerar la cuestión debatida en aquel litigio, tal como se delimita en el último inciso de la cita. Quiere decirse con esto que de aquella sentencia y fuera de las citadas consideraciones genéricas no se deriva criterio alguno que pueda invocarse para la controversia que se suscita en los actuales conflictos. A diferencia de lo que entonces se debatía, la controversia presente se refiere a las circunstancias de aplicación y efectos de los plazos prevenidos en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual puedan tener sobre los planes técnicos y sobre la cobertura de las licencias vacantes.

Tampoco resulta determinante para el presente asunto lo que dijimos en nuestra sentencia de 9 de enero de 2020 (RC 5255/2018). En ella no dimos lugar al recurso de casación formulado por la Comunidad de Madrid frente a una sentencia del TSJ de Madrid, estimando el recurso interpuesto por una Federación de Asociaciones culturales, ordenaba a la citada Comunidad a convocar sendas licencias vacantes de televisión digital local. El litigio se refería a la televisión digital local, sometida a un plan técnico distinto al de la radiodifusión digital local en discusión en el presente procedimiento, en concreto al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local aprobado por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo. La disposición transitoria décima de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, dedicada a la "revisión de la planificación y de las concesiones para la gestión de las televisiones locales por ondas hertzianas", daba un plazo de dieciocho meses para que la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones procediera a la revisión del Plan Técnico Nacional de la Televisión Local (apartado 3, segundo párrafo) y prohibía que se convocase cualquier concurso de títulos habilitantes de televisión local hasta tanto no se procediera a dicha revisión (apartado 4). La controversia en aquella ocasión se centraba en la interpretación del alcance de la mencionada disposición transitoria décima LGCA para la posible convocatoria de licencias de televisión digital local, habida cuenta de que el citado plazo de dieciocho meses había sido superado ampliamente, que el artículo 27.2 LGCA contempla la cobertura de las licencias audiovisuales disponibles en cada momento y de que los Reales Decretos 805/2014, de 19 de septiembre y 319/2019, de 21 de junio, habían aprobado sucesivos Plantes Técnicos Nacionales de la Televisión Digital Terrestre.

Pues bien, en la citada sentencia esta Sala de 9 de enero de 2020, aparte de recoger también las referencias hechas en la sentencia de 27 de noviembre de 2012 a la transformación liberalizadora que había supuesto la Ley General de Comunicación Audiovisual en cuanto a la provisión de las licencias audiovisuales, asumíamos lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia recurrida en cuanto a que la falta de revisión del Plan Técnico de Televisión Digital Terrestre Local, pese a lo dispuesto en la referida disposición transitoria décima de la LGCA -que, por lo demás y como hemos dicho, se refería a la televisión local por ondas hertzianas, - no podía "ser el fundamento para sustentar la pérdida del derecho de los interesados a obtener la estimación de la solicitud de convocatoria si se cumplen los requisitos fijados en la LGCA" (fundamento de derecho cuarto, apartado 4). Asimismo, se tenía en cuenta que el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, y el Real Decreto 319/2019, de 21 de junio, habían aprobado sucesivos Planes Técnicos Nacionales de la Televisión Digital Terrestre. Así, decíamos:

" 5. El sistema reglado del deber de convocatoria de las licencias vacantes que fija el artículo 27.2 de la LGCA, impide que se dejen sin convocar, y en su caso otorgar, las licencias televisivas.

La finalidad del artículo 27 de la LGCA es proveer todas las licencias sin adjudicar, y para ello se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.

La interpretación de los distintos supuestos regulados en el artículo 27 de la LGCA debe partir de esa consideración, la de cubrir las licencias sin adjudicar, teniendo en cuenta el interés especial que reviste para los derechos de libertad de información y comunicación ( artículos 20.1 a) y d) CE), el pluralismo político que permite los medios, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 CE) y los derechos a la comunicación audiovisual del artículo 4 de la LGCA, que también antes quedó transcrito y al que ahora nos remitimos.

Así la ausencia de convocatoria impide que todas las personas puedan disfrutar del derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios que reflejen el pluralismo ideológico, político, cultural y religioso de la sociedad.

No convocar un concurso pese a tener licencias sin adjudicar con numerosas entidades interesadas solicitándolo, resulta contrario al nuevo régimen legal audiovisual. (fundamento de derecho cuarto).".

Ahora bien, como es natural, este carácter reglado del deber de proveer las licencias sin adjudicar ha de entenderse sin perjuicio de las directas prescripciones del propio artículo 27 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, como las que se efectúan en el apartado 4 del precepto y a las que nos referimos en el siguiente fundamento de derecho de esta sentencia. Y la mención que se hace in fine del apartado 9 del citado fundamento cuarto de la sentencia de 9 de enero de 2020 a que "durante 2018 y 2019 varias CCAA han convocado los concursos públicos de TDTL, motivados por la existencia de licencias vacantes y la necesidad de cumplir el deber de convocatoria del artículo 27 de la LGCA" en nada prejuzga la conformidad o disconformidad a derecho de tales convocatorias en tanto no hubieren sido objeto de litigio. El objeto de la litis en aquél supuesto se resume en el apartado 10, último del referido fundamento cuarto de la sentencia de 9 de enero de 2020:

" 10. En conclusión, la DT10ª de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en relación con el artículo 27 de la misma norma y con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, no impiden que puedan convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre.".

En consecuencia, tampoco esta sentencia de 9 de enero de 2020 afecta a lo que ahora debemos resolver.

Sobre las previsiones del artículo 27 de la LGCA respecto a las concesiones de licencias para los servicios audiovisuales.

El artículo 27 de la LGCA tiene por objeto regular los concursos para la concesión de licencias para la prestación de servicios audiovisuales. Su tenor literal es el que sigue:

"Artículo 27. Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales.

1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley, así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo.

2. Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes.

3. En la convocatoria del concurso se especificarán para cada licencia las condiciones de prestación del servicio. El acto de otorgamiento de la licencia precisará con toda exactitud las condiciones que tienen el carácter de esenciales.

4. Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso.

   Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica.

5. El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud.".

   Sin duda es cierto que las libertades constitucionales de expresión e información traen como consecuencia que, en principio, todo el espectro radioeléctrico libre debe estar disponible para su utilización tanto por las Administraciones Públicas como por ciudadanos y medios de comunicación que pretendan difundir las ideas e información que consideren oportunas, como se dijo en la sentencia de 9 de enero de 2020, en el texto que se ha reproducido en el fundamento anterior de esta sentencia. Pero como es natural y ha sido también declarado en jurisprudencia previa, dicha disponibilidad no es absoluta, sino que está condicionada a razones técnicas, compromisos internacionales y regulación nacional, entre la que destaca por su relevancia para el presente caso la planificación técnica del espacio radioeléctrico. En consecuencia, salvo que la regulación vigente pueda incurrir en inconstitucionalidad por su carácter injustificadamente restrictivo o arbitrario, hay que estar a lo establecido por ella.

   Pues bien, lo anterior quiere decir que hay que estar a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual en cuanto al establecimiento de requisitos y plazos para la convocatoria de concursos de licencias audiovisuales que puedan estar vacantes. Y, como veremos seguidamente, nada hay en el precepto que pueda considerarse irrazonable o indebidamente restrictivo. Es una regulación que trata de que no quede congelada la planificación del espacio radioeléctrico, de tal forma que, una vez aprobada una planificación, el no aprovechamiento de espacios reservados al dominio público radioeléctrico para servicios de radiodifusión hace decaer dicha reserva, tal como se prevé en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley.

   Así, en la perspectiva en que nos encontramos, el artículo 27 establece las siguientes previsiones:

   - convocatoria conjunta de todas las licencias disponibles de igual naturaleza y cobertura territorial, salvo que solo quede liberada una sólo que deberá ofrecerse en un plazo de tres meses (apartado 2);

   - establecimiento de un doble plazo para el aprovechamiento de una reserva de dominio público radioeléctrico (efectuada por el correspondiente plan técnico nacional) para el servicio público de radio y televisión (apartado 4);

   - plazo de seis meses tras la aprobación de la planificación en la que se prevé dicha reserva para que la administración competente solicite su afectación efectiva al servicio público de radio y televisión (o determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general);

   - plazo de doce meses -desde la aprobación de la referida planificación estatal- para que, si la Administración competente no hubiere solicitado la afectación al servicio público de radiotelevisión o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado inste dicha convocatoria.

   De no haberse producido ninguna de las anteriores circunstancias (que la Administración competente solicite la afectación de la reserva al servicio público de radiotelevisión, determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general o convoque concursos, ni ningún interesado hubiese instado tal convocatoria) la reserva decae y se excluye automáticamente de la planificación radioeléctrica efectuada por el Estado.

   La regulación anterior es clara y taxativa y cuenta con una fundamentación razonable: si la reserva planificada para el servicio público de radio y televisión no se ha afectado o empleado en dicha actividad en los plazos antedichos, debe quedar libre para cualquier otra necesidad o dedicación del espacio radioeléctrico. Debe rechazarse la idea de que la interpretación del artículo 27 LGCA en los términos vistos supondría dejar el ejercicio de una potestad estatal (la planificación del espacio radioeléctrico) al arbitrio de Comunidades Autónomas o particulares. En efecto, el argumento es insostenible por cuanto es la propia Ley la que establece tales plazos para el aprovechamiento de la reserva prevista en la planificación. La planificación estatal pierde eficacia en la parte que examinamos por imperativo legal, no por la desidia o voluntad de las Administraciones Públicas o de los particulares. Y, en último término, el Estado siempre puede volver a reservar el espacio radioeléctrico para la misma actividad con una nueva planificación o una modificación de la existente.

   Tampoco se comparte la afirmación de que la aplicación de la previsión del art. 27.4 la LGCA dejaría en manos de la Administración la convocatoria de los concursos para adjudicar las licencias. Ciertamente el decaimiento de la reserva se debe a una inactividad de la Administración (la falta de convocatoria) pero no exclusivamente a ella, pues para que esta previsión se aplique se exige también que ningún interesado haya solicitado la convocatoria en el plazo fijado al efecto.

Sobre la aplicación retroactiva de la Ley General de Comunicación Audiovisual.

Los Tribunales Superiores de Justicia partidarios de la existencia de una obligación de convocar argumentan que la aplicación del apartado 4 del artículo 27 de la LGCA implicaría una aplicación retroactiva de ésta ley, en la medida en que se proyecta sobre una planificación técnica aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

Este argumento no puede prosperar por una doble razón: Por un lado, porque no puede hablarse de que la aplicación de la LGCA suponga la afección de derechos adquiridos o situaciones consolidadas. Por otro, porque tras la entrada en vigor de la Ley han transcurrido sobradamente los plazos estipulados en el artículo 27.4 de la misma.

Los datos a tener en cuenta en este caso, a los efectos de apreciar si nos encontramos ante una aplicación del artículo 27.4, párrafo 2º, de la LGCA sobre derechos o situaciones anteriores a su entrada en vigor, resumidamente expuestos, son los siguientes:

i) El Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, aprobó el Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre (terrenal en la redacción original). Su artículo 3, apartado 3, dispuso que, con el objetivo de satisfacer las necesidades de coberturas de ámbito local presentadas por las Comunidades Autónomas, se determinarán por Orden del Ministerio de Fomento los bloques de frecuencias destinados a esta modalidad de cobertura, de acuerdo con el procedimiento establecido por la disposición adicional primera, apartado 6º, del mismo Real Decreto.

ii) Por Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 15 de octubre de 2001 se aprobó la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local, en régimen de gestión indirecta, correspondiente al citado Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal.

iii) Desde la Orden de 15 de octubre de 2001 la Administración competente no convocó concurso para la adjudicación de las correspondientes licencias, ni tampoco ningún interesado solicitó dicha convocatoria hasta el junio de 2018, fecha en la que la entidad "Soninorte Producciones SL" interesó de la Comunidad Autónoma de la Rioja la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en su territorio.

iv) La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual determinó en su disposición final octava que su entrada en vigor se produciría en el plazo de un mes desde su publicación en el BOE, por lo que entró en vigor el 1 de mayo de 2010, por tanto, casi ocho años antes de que la empresa recurrente instase la convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las referidas licencias en la fecha indicada.

De acuerdo con una consolidada jurisprudencia constitucional la prohibición de la retroactividad in peius de las leyes, que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, así como, en lo que ahora importa, a la posible afección a situaciones anteriores agotadas o consolidadas. Supuesto éste último que no debe confundirse con los de retroactividad impropia, excluidos del artículo 9.3 CE, en los que los efectos de la norma alcanzan a situaciones no concluidas. Fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

Entre otras muchas, en su sentencia 270/2015 (f.d. 7), el Tribunal Constitucional reitera su doctrina en relación con la retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE, que se limita a los casos en los que los efectos de una norma afectan a situaciones anteriores agotadas o consolidadas:

"Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro, aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9)."

De acuerdo con lo anterior, para resolver si una norma incurre en retroactividad y sus consecuencias, debemos examinar el alcance de los efectos de la norma en cuestión respecto de los derechos y situaciones sobre los que se proyecta, a fin de discernir si estamos ante un caso de retroactividad propia o auténtica, prohibida por el precepto constitucional, en el que los efectos de la nueva norma inciden sobre derechos patrimonializados o situaciones jurídicas ya agotadas en sus efectos o, por el contrario, nos encontramos ante un caso de retroactividad impropia, que entra dentro del marco de libertad del legislador, en el que los efectos de la norma alcanzan a situaciones jurídicas que todavía no han agotado sus efectos, aunque se hubiesen iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma.

La aplicación en el caso de autos del párrafo 2 del artículo 27.4 de la LGCA dista mucho de constituir un supuesto de retroactividad auténtica prohibida por el artículo 9.3 CE, porque los efectos que establece de exclusión de determinadas reservas de la planificación radioeléctrica no operan sobre un derecho consolidado e integrado en el patrimonio de un sujeto o sobre situaciones agotadas, pues como se ha visto, en la fecha de la entrada en vigor del citado texto legal no se había convocado ningún concurso para la adjudicación de las licencias, ni tampoco ningún interesado había solicitado la convocatoria del concurso.

No existían, por tanto, en la fecha de la entrada en vigor de la LGCA, no ya derechos de cualquier clase consolidados o patrimonializados o situaciones agotadas, que quedarían a salvo por la prohibición de la aplicación retroactiva, sino que ni siquiera podría hablarse de relaciones jurídicas no concluidas, ni de simples expectativas de derechos en el resultado de un concurso, que ni la Administración había convocado ni había solicitado ningún interesado.

Por otra parte, en el momento de solicitud de convocatoria de concursos por parte de la mercantil recurrente, habían transcurrido ya los plazos previstos en el artículo 27.4 LGCA con posterioridad a su entrada en vigor, como ha quedado expuesto. La disposición de la LGCA sobre exclusión automática de reservas de la planificación radioeléctrica, entró en vigor como el resto del articulado de la LGCA en mayo de 2010, y desde su entrada en vigor transcurrió sobradamente el plazo de doce meses previsto en la norma sin que se convocase ningún concurso para la adjudicación de las reservas, y sin que ningún interesado hubiera instado la convocatoria del concurso, por lo que los efectos de la norma se proyectaron por completo sobre situaciones posteriores a su entrada en vigor.

Así pues, la inaplicación de las previsiones del artículo 27.4, párrafo segundo, de la LGCA a situaciones posteriores a su entrada en vigor, conduciría a una petrificación o congelación de las frecuencias de la planificación de la Orden de 15 de octubre de 2001, sin haber llegado a adjudicarse, que es precisamente la situación que pretendía evitar el precepto legal, como resulta de los antecedentes de la tramitación del proyecto legislativo. En efecto, el grupo parlamentario que propuso la adición del actual párrafo segundo del citado artículo 27.4 LGCA indicó que tenía por justificación: "No petrificar la planificación de los usos del espectro radioeléctrico ni permitir un bloqueo de las frecuencias planificadas" (BOCG, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, serie A, número 45-6, de 17 de diciembre de 2009, enmienda 342, página 133).

Por todo lo que se acaba de exponer la Sala no considera que en el presente caso la resolución administrativa impugnada en la instancia haya incurrido en una aplicación retroactiva de la LGCA, prohibida por el artículo 9.3 CE.

Sobre la renovación de la planificación de reservas de dominio público radioeléctrico.

También se ha argumentado que si se entendiera que la reserva decae y es excluida de la planificación ex artículo 74 LGCA, habría que entender que se había producido una suerte de renovación de la planificación que habría hecho correr de nuevo los plazos previstos en el artículo 27.4 de la Ley y, en consecuencia, la solicitud de convocatoria de concursos de licencia se habría presentado en los que marca el citado precepto de la LGCA. Es la segunda de las cuestiones que hemos de resolver.

Tal alegación no puede acogerse porque en ningún caso puede entenderse que normas de desarrollo o modificaciones parciales equivalgan a la aprobación de un nuevo Plan Técnico Nacional, al que se refiere el artículo 27 de la LGCA, que emplea precisamente dicha denominación en su apartado 2. En el caso presente se trata del Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre aprobado, como ya se ha indicado, por el Real Decreto 1287/1999, de 21 de junio. Pues bien, para que volvieran a correr los plazos establecidos por el citado precepto de la LGCA sería preciso la aprobación de un nuevo Plan o bien una previsión expresa en tal sentido en una norma de igual rango (un Real Decreto), pues lo contrario sería admitir una situación de inseguridad jurídica para todos los afectados o interesados, ya que no habría certeza alguna sobre si la modificación del plan supone o no la reapertura de tales plazos.

Téngase en cuenta que con posterioridad a la aprobación del Real Decreto 1287/1999 y la Orden de 15 de octubre de 2001, ya se habían producido otras dos modificaciones del Plan Técnico Nacional de 1999, en concreto por el Real Decreto 776/2006, de 23 de junio y por el Real Decreto 802/2011, de 10 de junio. Por consiguiente y a reserva de una determinación expresa por norma de rango suficiente (un real decreto al menos) de que los plazos legales determinados por el artículo 27.4 de la LGCA se computan desde una fecha posterior a la de entrada en vigor del Plan Técnico Nacional correspondiente, dichos plazos habrán de computarse desde dicha fecha hasta la aprobación de un nuevo Plan.

Por lo demás, digamos a mayor abundamiento que razones temporales hacen ya inviable la alegación referida al Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, que ha modificado recientemente el RD 1287/1999, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre. En efecto, el Real Decreto 391/2019 aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital, ajeno por tanto al que ahora se discute de la radiodifusión digital, pero su disposición final segunda modifica el artículo 1 del Real Decreto 1287/1999, que establece las bandas de frecuencias destinadas a la explotación del servicio de radiodifusión sonora digital, así como el anexo IV que especifica los límites espectrales de cada bloque de frecuencia. Se ha sostenido que con dicha modificación se ha producido una nueva planificación y ratificada a su vez la contenida en la Orden de 2001, en la medida en que ésta no se ha modificado por el propio Real Decreto 391/2019. Sin embargo, tanto la solicitud que da origen al litigio como la sentencia impugnada (de 16 de mayo de 2019) son de fechas anteriores al Real Decreto 391/2019, de 21 de junio. En consecuencia, ni la Administración ni la sentencia impugnada en este recurso de casación pudieron tener en cuenta el contenido de dicha norma, por lo que tampoco pudo contravenirla.

No sucede lo mismo con la alegación del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, de fecha anterior a la solicitud de la recurrente de la que trae causa el litigio y que aprueba el Reglamento sobre el uso del espacio radioeléctrico. Efectivamente, su artículo 5 establece en apartado 1 que la utilización del dominio público radioeléctrico se efectuará de acuerdo con una planificación previa, delimitando en su caso las bandas y frecuencias atribuidas a cada uno de los servicios; y en el apartado 2 se determina que son planes de utilización del dominio público radioeléctrico el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF), los planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y de televisión cuya aprobación corresponde al Gobierno y los aprobados por otras normas de rango mínimo de orden ministerial. En consecuencia, se argumenta que la aprobación del CNAF por la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre (actualizado por la Orden ETU/416/2018) es un punto a partir del cual habría de computarse el plazo de 12 meses previsto en el artículo 27.4 LGCA. Al margen de lo que se ha dicho antes en términos generales sobre la vigencia de un Plan, tampoco podemos aceptar esta argumentación. Lo que está en discusión es la convocatoria de concursos de licencias, que es a lo que se refiere el controvertido artículo 27 LGCA y el mismo se remite expresamente en su apartado 2 a lo dispuesto en el Plan Técnico Nacional de Atribución de licencias y por tal solo se puede entender el plan técnico nacional de cada tipo de servicio audiovisual. A ello no obsta que existan diversos tipos de planificación necesarios para coordinar la complejidad del uso del espacio radioeléctrico o las posibles modificaciones de bandas de frecuencias, lo que supondría someter el cómputo de los plazos legales previstos en el artículo 27 LGCA a una indeterminación inasumible desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Si la Administración entiende necesario volver a efectuar una reserva de dominio para un determinado uso del espacio radioeléctrico habrá de hacerlo el Estado en uso de sus competencias de conformidad con lo que prevé el citado precepto legal mediante un nuevo plan técnico nacional del servicio audiovisual de que se trate o mediante una reforma del mismo que renueve expresamente dicha reserva a los efectos de los plazos previstos en el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.

Por todas las razones anteriores no es posible entender que los Reales Decretos 123/2017 o el 391/2019 hayan implicado la reapertura de los plazos establecidos en el artículo 27.4 LGCA.

Sobre la cuestión de interés casacional.

El examen del litigio y de las normas aplicables permite responder a la cuestión de interés casacional en el sentido que se desprende de lo dicho en los fundamentos anteriores. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, el transcurso de los plazos estipulados en dicho precepto tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio o televisión, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado hayas solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decaerá y será excluida de la planificación. En consecuencia y dados tales presupuestos, la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.

Respecto a las costas causadas en la instancia, no se imponen las costas a ninguna de las partes al apreciarse serias dudas en la interpretación jurídica de estas normas, tal y como se acredita por la existencia de criterios contradictorios entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia.