STSJ Galicia 75/2021, 12 de Febrero de 2021
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2021:757 |
| Número de Recurso | 4136/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 75/2021 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00075/2021
Procedimiento Ordinario nº 4136/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 12 de febrero de 2021.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4136/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por DOÑA LAURA CARNERO RODRIGUEZ, Procuradora de los Tribunales (Col. Nº 195), y de LOGONDI COMUNICACIÓN S.L., contra la desestimación presunta por parte de la Secretaría Xeral de Medios (Consellería de Presidencia), de la solicitud de 12/01/2018 de convocatoria de concurso público para el otorgamiento del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrenal, con cobertura local, integradas en los bloques de frecuencias asignados a la Comunidad Autónoma de Galicia. Abogado/a
D./Dña.: JAIME RODRIGUEZ DIEZ. PARTE DEMANDADA: SECRETARIA XERAL DE MEDIOS Abogado/a D./Dña.: LETRADO DE LA COMUNIDAD. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que estime la demanda formulada por esta parte y, en su virtud, acuerde:
(i) Anular la actividad administrativa impugnada al ser contraria a Derecho por las vulneraciones esgrimidas.
(ii) A pasar por la declaración de invalidez del acto; para que en su lugar se declare:
-
La retroacción que la Sala considere conveniente.
-
La pertinencia de proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar; c. La pertinencia de iniciar el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias.
(iii) Condenar a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Se fijó la cuantía del recurso y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de febrero de 2021 para deliberación.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.
El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación presunta por parte de la Secretaría Xeral de Medios, de la solicitud de 12/01/2018 de convocatoria de concurso público licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrenal, con cobertura local, integradas en los bloques de frecuencias asignados a la Comunidad Autónoma de Galicia.
Se comienza haciendo referencia en la demanda, en síntesis, al Plan de la Radiodifusión Sonora Digital, la planificación de bloques de frecuencias destinadas a la radio digital local en Galicia, y Convocatoria y resolución (desierto) del concurso de licencias de radio digital en Galicia; la nueva regulación audiovisual: Ley General de Comunicación Audiovisual, el fin del servicio público para la gestión privada y el régimen dual audiovisual (comunicación previa-licencia) carece de discrecionalidad. Convocatoria: acto reglado. Efectos directos de la LGCA en ámbito que nos atañe, considerando que dos son los aspectos que se derivan de la LGCA: I. La obligación de convocar concursos en caso de licencias sin otorgar con independencia del motivo de vacancia; y II. El derecho específico y concreto de solicitar las convocatorias por los administrados. La actualización del Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrenal; Aprobación del Plan Técnico de Digitalización integral del Servicio de radiodifusión sonora terrestre en 2011; Ausencia de convocatoria del concurso de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrenal; Licencias de Radio Digital sin otorgar: disponibles. Reconocimiento por la Administración de la disponibilidad de bloques de frecuencia Radio Digital, y finalmente la Solicitud de convocatoria de concurso público, Solicitud desestimada por silencio negativo.
Jurídicamente, sostiene la invalidez por contradecir el deber de convocar concursos de licencias vacantes, infracción de los artículos 4, 22 y 27 LDCA y vulneración de los artículos 20.1.a) y d), 23 y 38 CE.
Sobre la convocatoria del concurso, refiere que se trata de una potestad reglada. La Administración no puede valorar ninguna circunstancia para decidir si convoca o no el concurso. Deber de la administración de convocar. Vulneración del art. 27.2 y 5 LGCA. Sentencias que avalan la imposibilidad de incumplir el deber por la Administración. La jurisprudencia ha fijado el deber de convocar y las consecuencias de incumplirlo. Vulneración del art. 27.2 y 5 LGCA. Razones por las que la demandada no puede eludir la obligación de convocar ante una licencia vacante. I. La regla de convocatoria unitaria de licencias. II. La convocatoria unitaria excluye que estemos ante una licencia vencida tras ser previamente ocupada. III. El objeto del concurso ha de versar sobre todas las licencias vacantes. No sólo sobre las vencidas. Como se puede ver, el apartado 5 del art. 27 de la LGCA tampoco excluye la convocatoria de las licencias vacantes. Ni circunscribe la misma exclusivamente a las licencias vencidas. Lo que hace es fijar la obligación de convocar tanto las licencias vencidas como las vacantes (ambas). IV. El deber de convocar licencias vacantes no puede quedar al arbitrio de la Administración.
V. No adjudicar las licencias disponibles infringe en art. 4 LGCA. VI. No adjudicar las licencias posibles perjudica el interés general. Añade que las licencias no pueden mantenerse sin convocar y la infracción del art. 4 LGCA y de los arts. 20.1 a) y d), 23 y 38 de la Constitución Española. Añade que en supuestos idénticos, todas las CCAA han convocado los concursos públicos de licencias audiovisuales disponibles, incluída Galicia. Interés público que precisa la convocatoria coincidente con el particular de mi representado. Lo acontecido en otras CCAA
ante supuestos idénticos. La Comunidad de Extremadura ha estimado la convocatoria del concurso público de licencias Radiodifusión Digital que no se habían convocado antes.
Y como conclusión, que atendiendo a su objeto y la finalidad, las potestades discrecionales que aplica la Administración resultan incompatibles con una legislación que ha estructurado sus concursos de licencias sobre la base de la implantación de una mayor competencia que supone el advenimiento de la comunicación audiovisual como servicio de interés general (art. 22.1 LGCA). No es posible sustentar una denegación de convocatoria basada en la concurrencia de condicionantes no se encuentran recogidos en el artículo 27 de la LGCA, y se configuran en la aplicación de potestades discrecionales asentadas en los extintos servicios públicos esenciales. Y esto constituye, como ya se dicho, la vulneración de los artículos 4, 22, y 27 de la LGCA, y la quiebra del artículo 20.1 a) y d), 23 y 38 de la Constitución.
Añade la infracción de los postulados del Plan de 2011, y a que raíz de este se exige aún más la convocatoria de licencias de comunicación radiofónica. A. Falta de convocatoria: impide que no haya nuevos licenciatarios y retrasa la promoción e impulso de la radio digital. Además, la propia pasividad de la Administración demandada afecta al desarrollo de las medidas fijadas, como (i) Consolidar las actividades de promoción e impulso de la radio digital. (ii) La introducción de nuevas tecnologías a través de la autorización de emisiones en pruebas a los concesionarios.
Y la nulidad, la Orden ETU/1033/2017 y la Orden ETU/416/2018, de 20 de abril, ratifican la atribución expresa de espectro radioeléctrico a la radiodifusión sonora digital. La Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre, por la que se aprueba el cuadro nacional de atribución de frecuencias. La Orden ETU/416/2018, de 20 de abril, por la que se modifica la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre.
Conclusión: La Administración del Estado y la normativa internacional atribuye espectro radioeléctrico a los servicios de radiodifusión sonora digital.
Y circunstancias que justifican la invalidez de la decisión de no convocar el concurso. A la vista del texto de la Disposición Transitoria 15ª de la LGCA, se aprecia que: No hay prohibición para convocar. En 2011 se aprueba la planificación por mandato expreso de la Disp. Transitoria 15ª de la LJCA. Falta de interés de la Administración.
Añade la invalidez por vulnerar el principio de buena fe y de confianza legítima en el actuar de la Administración e infracción del artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015.
Sobre la contestación a la demanda de la Administración autonómica.
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