STS 891/2021, 17 de Noviembre de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, el 18 de julio de 2019, se dictó sentencia condenatoria a D. Calixto y Dª. Luz como responsables de un delito agravado de apropiación indebida que contiene los siguientes Hechos Probados:

"1 0. D. Calixto y Dña. Micaela mantenían en el año 2008 una relación de amistad y confianza mutuas que se remontaba años atrás.

En ese contexto, como quiera que el Sr. Calixto había tenido recientemente éxito en una operación de compra de un cuadro de Rubens en determinadas condiciones ventajosas y su venta posterior había resultado muy lucrativa, operación en la que estuvo a punto de entrar la Sra. Micaela, quedaron en que buscarían una oportunidad de inversión en obras de arte al alcance económico de la Sra. Micaela.

Dicha oportunidad se presentó a través de Dña. Luz, con la que había colaborado el Sr. Calixto, y que tenía conocimientos de arte para lograr adquirir algunos cuadros, valorándose en principio la adquisición de tres cuadros concretos: La Buena Samaritana, de Juan Van der Hamen, La Adoración de los Pastores, de Anton Raphael Mengs y View ofa River Town, de Salomon van Ruysdael.

20. Puesto el Sr. Calixto en comunicación con Dña. Micaela, le manifestó la oportunidad que se presentaba y la necesidad de la urgente remisión de dinero que se cifró en 400.000 euros. Dicha cantidad fue transferida por Dña. Micaela a D. Calixto el 15 de enero de 2009, debido a la confianza que, por su amistad, tenía Dña. Micaela en D. Calixto; a su vez, éste remitió a Dña. Luz, mediante transferencia, la cantidad de 300.000 euros de forma inmediata.

El Sr. Calixto retuvo e hizo propios 100.000 euros de esa cuantía inicial.

3 0. Dña. Luz, con el dinero recibido, y puesto que no le gustaba el cuadro de Van Ruysdael View of a river town, adquirió La Buena Samaritana supuestamente por importe de 200.000 euros a D. Anselmo y La Magdalena Penitente de Mateo Cerezo, supuestamente por importe de 72.000 euros en subasta celebrada en Sotheby's.

40. No constan las gestiones de venta que fueron realizadas por los acusados, o las razones por las que no llegaron a venderse. La posesión de los cuadros generaba gastos que asumía en exclusiva Dña. Luz -seguros, custodia, tasación, restauración-. Pasando el tiempo, el acusado Sr, Calixto daba información escasa y sesgada de las gestiones a la Sra. Micaela, a la que prometió la pronta remisión del dinero de la venta que nunca se produjo, ni la venta ni la remisión del dinero.

50. Dña. Luz, que conocía la existencia de la inversora Sra. Micaela, para la que los cuadros fueron adquiridos, se presentaba como única propietaria de los cuadros, e intentó pignorarlos o venderlos para sí en función de deudas contraídas por razones ajenas a este negocio con D. Gines; y llegó a pignorar el cuadro La Buena Samaritana para asegurar un préstamo de 500.000 euros que le hizo D. Jacobo, quien ejecutó el gravamen por la falta de pago de la cantidad adeudada."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1 0. CONDENAMOS A D. Calixto, como autor responsable de un delito agravado de apropiación indebida, ya descrito, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA DE 9 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, A LA QUE SE LE APLICARÁ RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 53 CP.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Dña. Micaela en la cantidad de 100.000 euros, que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 LECivil.

20. CONDENAMOS A DÑA. Luz, como autora responsable de un delito agravado de apropiación indebida, ya descrito, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA DE 9 BESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, A LA QUE SE LE APLICARÁ RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 53 CP.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Dña. Micaela en la cantidad de 300.000 euros, que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 LECivil.

Les condenamos al abono, a cada uno, de las costas causadas por su delito, incluidas las de la acusación particular."

Interpuesto recurso de apelación, con fecha 21 de noviembre de 2019, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 91/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente..."

Con fecha 21 de noviembre de 2019, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Se desestiman los recursos de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mónica DŽAquisto Alonso, en representación de D. Calixto, y por el Procurador de los Tribunales, D. Zigor Capelastegui Cristobal, en representación de Dña. Luz, ambos, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 18 de julio de 2019, que se confirma. Se imponen a cada una de las partes recurrentes las costas procesales causadas a su instancia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de D. Calixto y de Dª Luz que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Calixto:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., en relación con los arts. 253 y 250 CP.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

   Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851 LECr., por contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

   Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851 LECr., por existir una predeterminación del fallo.

   Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.3 LECr., al aportarse junto con el recurso de apelación una documentación que no pudo aportarse en primera instancia, y por lo tanto se encuadra dentro de los supuestos del art. 790.3 LECr..

2. Luz:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por violación del art. 24.2 CE, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo suficiente entidad en el acto del juicio que vale la autoría de la recurrente con respecto al delito de apropiación indebida.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECR., en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del art. 252 CP.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECR., por infracción del principio de proporcionalidad de penal, vulnerándose, por falta de motivación, lo dispuesto en el art. 250 CP en relación con el apartado 5 del precitado artículo.- Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª Micaela se da por instruida de los recursos presentados, impugna los mismos, y se declare la inadmisión y desestimación de los mismos, con imposición de costas a los recurrentes. El Ministerio Fiscal impugnó los motivos alegados, la inadmisión de los mismos y, subsidiariamente la desestimación de los recursos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 18 de febrero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de noviembre de 2021.

1. Comenzamos el estudio del recurso por los motivos cuarto, quinto y sexto, en los que se alega quebrantamiento de forma, dadas las hipotéticas consecuencias de su estimación, en los que se denuncia, en primer lugar, contradicción entre los hechos declarados probados de la sentencia, así como predeterminación del fallo y, en segundo lugar, indefensión por denegación de prueba, todo ello al amparo del artículo 851. 1º de la LECrim.

1.1. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho la jurisprudencia de este Tribunal, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).

En el supuesto, se denuncia por el recurrente que resulta una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados de la Sentencia, concretamente, se afirma que se aprecia la misma entre los siguientes párrafos: por un lado, se afirma que la denunciante y el Sr. Calixto "quedaron en que buscarían una oportunidad de inversión en obras de arte al alcance económico de la Sra. Micaela.", por otro lado, se indica que el motivo por el que ésta transfiere a nuestro representado el dinero de la inversión es " la confianza que, por su amistad, tenía Dña. Micaela en D. Calixto.".

Los hechos declarados probados en la sentencia están relacionados con los fundamentos jurídicos de la misma, siendo la descripción del relato fáctico contundente y, pese a lo alegado en el recurso, las frases apuntadas no incitan a la duda, no siendo los citados párrafos contradictorios, sino complementarios, al menos, en los aspectos a los que se aplica el derecho, pasajes que no son incompatibles, por lo que el motivo resulta inviable.

1.2. En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, y eso es lo que ocurre en el presente caso en el que el recurrente afirma que la predeterminación se produce cuando en el relato fáctico se afirma que " Dicha cantidad fue transferida por Dña. Micaela a D. Calixto el 15 de enero de 2009, debido a la confianza que, por su amistad, tenía Dña. Micaela en D. Calixto .", pues entiende que la confianza, es la base de la agravación de la apropiación indebida, por lo que el citado término no debía ser utilizado, pero como hemos dicho, es válido que se utilicen expresiones en el relato histórico que aunque las emplee el legislador al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad, por lo que el motivo no puede prosperar.

1.3. En tercer lugar, como motivo de quebrantamiento de forma se alega indefensión, afirmando que aportó junto con el recurso de apelación una documentación la cual solicitó que fuera admitida junto con el propio recurso, ya que se trataba de documentación que no pudo aportarse en primera instancia y, por lo tanto, se encuadraba dentro de los supuestos recogidos en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La representación procesal de la denunciante impugnó dicha documentación, y a pesar de ello, denuncia que la sentencia recurrida no se pronuncia al respecto, ni siquiera teniendo en cuenta que lo reflejado en los documentos desvirtúa de tal forma algunas de las afirmaciones recogidas en los hechos probados que sería motivo de absolución del Sr. Calixto del delito que se le imputa.

El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

Como es sabido la indefensión conecta con el derecho de defensa, del que constituye su reverso, suponiendo un efectivo y verdadero menoscabo de las posibilidades defensivas. La indefensión cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE es aquélla que impide o limita de modo trascendente la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal, es decir, la que afecta al derecho de contradicción.

Pues bien, en el supuesto, por el recurrente no se relata en que consisten esas pruebas, ni si fueron admitidas o no, aunque parece que ello fue así, puesto que esperaba una respuesta sobre las mismas en la sentencia, pero lo cierto es que en la providencia de fecha 3 de octubre de 2019 en la que se admiten los recursos de apelación, nada se dice sobre los documentos aportados junto con el recurso -en concreto dos fotocopias, sobre las que tampoco el recurrente dice nada, expresamente, en el escrito de interposición del recurso-, providencia que no fue recurrida. Tampoco se indica en que medida y cual es el motivo por el que las citadas pruebas hubieran dado lugar a la absolución del Sr. Calixto, lo que resulta suficiente para inadmitir el motivo.

Además, aunque es cierto que la sentencia del Tribunal de Apelación no contiene referencia alguna a estos documentos aportados de forma tardía, entendemos como indica el Ministerio Fiscal que ello se debe a que como, posteriormente analizaremos, el único motivo alegado en apelación hacía referencia a la indebida aplicación de preceptos de penales, razón por la cual el Tribunal no tenía otra misión que valorar si dicha aplicación era correcta en función de los hechos declarados probados en la sentencia del Tribunal de Instancia.

Los motivos se desestiman.

En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia afirma que en el recurso de apelación se deduce, como único motivo de impugnación, la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que concreta en el " artículo 253 CP", por aplicación indebida, al entender que no se ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos de dicha norma; y en el artículo 250 CP, al cuestionar la concurrencia de las circunstancias que permiten aplicar la agravación de la pena, tanto el abuso de relaciones personales, como que el valor de la defraudación supere 50.000 euros. Por tanto, la pretendida vulneración de la presunción de inocencia se plantea de forma novedosa en esta sede.

Como ya dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado per saltum. No se reclamó en el previo recurso de apelación por la denegación de la segunda de las solicitudes aludidas. Ello, por sí, constituiría causa de inadmisión. No pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación. El silencio sobre ese extremo en la segunda instancia lo expulsa del debate de forma definitiva, criterio que hemos reiterado recientemente en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, en casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación.

El motivo se desestima.

El tercer motivo, en íntima conexión con el anterior, alega error en la apreciación de la prueba al amparo del ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma el recurrente que los documentos que acreditarían el error padecido por el Tribunal fueron aportados junto con el recurso de apelación para acreditar los gastos realizados por el mismo en relación con la compraventa de obras de arte y en una fase procesal posterior, una copia de copia de un correo electrónico enviado por el recurrente a la denunciante en el cual quedaba demostrado que esta última era conocedora de que el recurrente había destinado la cantidad de 100.000 euros al negocio que les unía.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el presente caso los documentos que se dicen aportados en la fase de apelación no tienen la condición de literosuficiencia y por lo tanto carecen de virtualidad para modificar los hechos probados, fruto de las pruebas personales y documentales tenidas en cuenta por el Tribunal de Instancia, además de no haber sido admitidos expresamente por la Sala, y no haber formulado el aquí recurrente protesta o recurso alguno contra la decisión adoptada.

El motivo se desestima.

1. El segundo motivo se basa en infracción de ley al amparo del párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 253 y 250 del Código Penal.

Se afirma en el recurso que la apropiación debe llevarse a cabo en perjuicio de otro, y que no consta en los hechos probados que la disposición de los 100.000 euros llevada a cabo por el Sr. Calixto tuviera ese carácter, está acreditado que el dinero se iba a destinar a un negocio de compraventa de obras de arte, pero desconocemos qué parte de dicho dinero se había reservado para su adquisición y qué parte para las posteriores gestiones de venta. Resulta incuestionable que con el dinero de la denunciante se llevó a cabo la adquisición de unas obras cuyo valor en el mercado era con mucho superior a la cantidad invertida, por lo que, hasta que la codenunciada Dña. Luz no procedió a la pignoración (por una cuantía superior a lo pagado por ellas e incluso a la totalidad de lo aportado por la Sra. Micaela) que desembocó en la ejecución y pérdida de las obras, no puede decirse que la denunciante sufriese perjuicio alguno. Por tanto, la actuación de D. Calixto no es en modo alguno la causante del perjuicio de la Sra. Micaela.

Se pone de relieve que la realidad que se nos intenta vender consiste en que Dña. Micaela era una persona pasiva que fue engañada por la insistencia de D. Calixto, pero es lógico que dos personas que se embarcan en un negocio de tal envergadura tengan un mínimo de confianza. Por otro lado, está igualmente acreditado que las disposiciones de dinero de la denunciante están controladas por un fideicomiso.

2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. La apropiación del dinero, la jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 737/2016, de 5 octubre y 129/2018, de 20 de marzo, vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002, de 24 de mayo, 1289/2002, de 9 de julio, 1708/2002, de 18 de octubre y 1957/2002, de 26 de noviembre- que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

4. En los hechos probados se hace constar que " D. Calixto y Dña. Micaela mantenían en el año 2008 una relación de amistad y confianza mutuas que se remontaba años atrás.

En ese contexto, como quiera que el Sr. Calixto había tenido recientemente éxito en una operación de compra de un cuadro de Rubens en determinadas condiciones ventajosas y su venta posterior había resultado muy lucrativa, operación en la que estuvo a punto de entrar la Sra. Micaela, quedaron en que buscarían una oportunidad de inversión en obras de arte al alcance económico de la Sra. Micaela.

Dicha oportunidad se presentó a través de Dña. Luz, con la que había colaborado el Sr. Calixto, y que tenía conocimientos de arte para lograr adquirir algunos cuadros, valorándose en principio la adquisición de tres cuadros concretos: La Buena Samaritana, de Juan Van der Hamen, La Adoración de los Pastores, de Anton Raphael Mengs y View ofa River Town, de Salomon van Ruysdael.

2. Puesto el Sr. Calixto en comunicación con Dña. Micaela, le manifestó la oportunidad que se presentaba y la necesidad de la urgente remisión de dinero que se cifró en 400.000 euros. Dicha cantidad fue transferida por Dña. Micaela a D. Calixto el 15 de enero de 2009, debido a la confianza que, por su amistad, tenía Dña. Micaela en D. Calixto; a su vez, éste remitió a Dña. Luz, mediante transferencia, la cantidad de 300.000 euros de forma inmediata.

El Sr. Calixto retuvo e hizo propios 100.000 euros de esa cuantía inicial ."

4.1. Del citado relato fáctico se desprende que el acusado se apropió del dinero entregado por la Sra. Micaela para la compra de algunos cuadros, con la intermediación de la otra acusada, en concreto recibió 400.000€, de los cuales directamente hizo suyos 100.000€, sin que del citado relato se desprenda que ello fuera como consecuencia de gastos anteriores o posteriores al recibo de la cantidad apuntada, ni que sea consecuencia de los gastos de viajes o de gestiones de ventas, el Tribunal de Instancia afirma que el recurrente, al detraer los 100.000 euros de la cantidad inicial, no cumplía ninguna de las finalidades para las que le fueron confiados, por lo que se trata de un acto característico y claro de apropiación de parte de la inversión, en beneficio del acusado.

4.2. En cuanto a la agravación de del apartado 6º, relativo al abuso de relaciones personales, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250.1.6 desde la LO 5/2010 -antes art. 250.1.7º del Código Penal-, si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero).

Nada de esto puede apreciarse en el caso de autos. Como hemos visto, en el relato histórico solo se hace referencia a que el acusado y la Sra. Micaela tenían una relación de amistad y confianza que se remontaba años atrás, y que la cantidad transferida entregada al acusado lo fue por la confianza que tenía con la misma, de lo que se deduce que la confianza defraudada no es otra que la confianza implícita en el tipo penal básico de apropiación indebida, sin que se describa un plus que de una mayor gravedad al quebranto, por lo que debe estimarse la denuncia que hace referencia a la indebida aplicación del artículo 250.1.6.

El motivo se estima parcialmente.

Recurso de Luz

1. El primer motivo se formula amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de la recurrente con respecto al delito de apropiación indebida.

El motivo sostiene que no se deduce de las actuaciones haberse practicado prueba de cargo de suficiente entidad que avale la autoría de la recurrente respecto del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada, ya que la Sra. Micaela en el juicio oral manifestó que jamás tuvo contacto con la Sra. Luz, que no se conocían, las cantidades fueron transferidas directamente al Sr. Calixto, llegando éste a alterar los correos electrónicos, creando personalidades ficticias como la del Sr. Eloy, por lo que de la prueba practicada se desprende que no existía relación jurídica alguna entre la Sra. Luz y la Sra. Micaela.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. La sentencia del Tribunal de Apelación ha tenido en cuenta que el criterio de el tribunal de primera instancia ha sido correcto y que se justifica el juicio de inferencia, mediante razonamientos amparados por las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, como puede apreciarse del examen de la prueba, en concreto cita las declaraciones de las partes, y documental aportada por la acusación.

Con base a la anterior prueba, llega a varias conclusiones, tales como que la recurrente trató de obtener beneficio por si sola de los cuadros comprados, que ya desde 2013, consta la pignoración del cuadro "La Buena Samaritana" en 500.000 euros que no devolvió, llegándose a ejecutar la garantía por el Sr. Jacobo, recientemente y, que al realizar estas acciones, la acusada no estaba resarciéndose de gastos adelantados, sino buscando un enriquecimiento personal en forma de garantías de préstamos que no consta tuvieran origen en los gastos afrontados, ni que se hayan dedicado a ellos y que la actuación de la recurrente trastoca el sentido de su participación en la operación y supone la falsa asunción de un papel jurídico de propietaria del que carece, conociendo que los cuadros no eran de su titularidad sino que habían sido adquiridos con el dinero de la denunciante y para ella.

También por el Tribunal se indica que Dña. Micaela y Dña. Luz conocían mutuamente su existencia y su implicación en el negocio, y así se desprende de los mails aportados a la causa, en particular, el correo obrante al folio 37, señalado como 4.2 de los documentos aportados por la denunciante, que sitúa, a juicio del tribunal, los términos con cierta claridad. Que el que conoce a las dos personas - Micaela y Luz- es D. Calixto y, en la lógica negocial, actúa como intermediario entre ambas. Que aunque Dña. Luz acepta la posibilidad de haber escrito el correo en su declaración judicial, en su declaración durante el juicio oral niega de plano su autoría. Pero a la Sala no le convence tal negativa, pues el contenido del correo no desentona del papel técnico desempeñado por ella, que difícilmente podría conocer D. Calixto, aparte de que está en la coherencia de que Dña. Micaela conozca los gastos que se van engrosando y, también, que conozca la calidad del cuadro adquirido, al que se refiere en el correo.

En consecuencia, concluye el tribunal, la acción que despliega Dña. Luz, pignorando los cuadros, perjudica a Dña. Micaela, socia capitalista en la inversión. Es decir, que Dña. Luz sabía que los había adquirido para Dña. Micaela, y que la titularidad de los cuadros no era suya sino de aquélla, para quien fueron adquiridos, por lo que la recurrente transformó el título inicialmente legítimo y lícito -recepción de 300.000€ para la compra y posterior venta de cuadros- en titularidad ilegítima, rompiendo el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero -pignorando el cuadro adquirido para cubrir un préstamo personal de 500.000€-, cantidad que la acusada nunca devolvió a su prestamista, el cual ejecutó la garantía.

En definitiva, la sentencia del tribunal de Apelación afirma que no es posible, oponer con éxito a las inferencias que extrae el tribunal sentenciador de un material probatorio, cuya práctica ha presenciado y valorado de forma racional y lógica, las propias inferencias que la recurrente, de acuerdo con sus intereses, extrae de aquel material probatorio, cuando no existen diferencias sustanciales entre los hechos que integran la relación de hechos probados de la sentencia y los que propone la parte apelante y que las hipótesis alternativas propuestas por la recurrente quedaron desvirtuadas en la sentencia del tribunal de instancia.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado, ya que el Tribunal ha dispuesto de suficiente prueba que ha valorado de forma razonable para llegar a la conclusión alcanzada y que se ha plasmado en el relato fáctico.

El motivo se desestima.

Los motivos segundo y tercero se basan en infracción de ley, art. 849.1 de la LECrim, en los que se indica, que los hechos no cumplen el tipo de apropiación indebida, así como se alega falta de proporcionalidad de la pena, pero ninguno de los dos motivos fueron alegados en la apelación previa ante el TSJPV.

Como hemos analizado en el FD 2º, el recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos ( tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso, por lo que los motivos deben ser inadmitidos, ahora desestimados.

Los motivos son inviables.

En virtud de todo lo argumentado, ha de estimarse parcialmente el recurso de casación interpuesto por Calixto declarando de oficio de las costas devengadas a su instancia, y desestimarse el entablado por Luz, con condena en las costas causadas a su instancia ( art. 901 de la LECr.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Calixto y desestimar el entablado por Luz, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Recurso de Apelación nº 91/2019.

2. ) Declarar de oficio las costas devengadas a instancia de Calixto, condenando en costas a Luz.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5599/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Andrés Palomo Del Arco

   Dª. Susana Polo García

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5599/2019 interpuesto por D. Calixto, representado por el procurador D. Félix el Valle Vigón, bajo la dirección letrada de D. César Gandarias Badiola; y por Dª Luz, representada por el procurador D. José Ramón Cervigó Ruckauer; contra Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Recurso de Apelación nº 91/2019 por delito agravado de apropiación indebida, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/ma. Sres/Sra. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el FD 4º de la sentencia de casación, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el acusado Calixto, declarando que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida con la agravante del valor de la defraudación superior a 50.000€, pero sin aplicación de la agravación de abuso de relaciones personales, por lo que procede modificar la pena a imponer, rebajando la misma a dos años de prisión -pena tipo de 1 a 6 años-, siguiendo los criterios del tribunal de instancia, que lo defraudado excede del doble del umbral de la cualificación, así como la multa a 8 meses, con la cuota fijada en la sentencia recurrida.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia que no se opongan a la presente resolución.