STS 900/2021, 18 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Murcia instruyó Procedimiento Abreviado número 96/15, por delito de apropiación indebida, contra Anselmo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 52/16) dictó Sentencia número 245/18 en fecha 11 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Se estima probado, y así se declara que: El 21 de octubre de 2007, el acusado Anselmo, nacido el NUM000 de 1961 y con antecedentes penales sin repercusión penológica, en calidad de representante y administrador único de la mercantil "Solera El Trampolin, S.L." acompañado y asesorado por el abogado de la empresa, concertó en instrumento público autorizado por notario, contrato de arrendamiento financiero con la sociedad Lico Leasing S.A. EFC., sobre una máquina de hormigón, marca Mercedes modelo Actros 3243, con número de serie NUM001, por precio total de 441.232,92 euros, a utilizar por un período de 36 meses desde la fecha del contrato y otorgaba al arrendatario un derecho de opción de compra al concluir la duración del contrato, estipulándose que el precio del arrendamiento sería satisfecho mediante desembolsos de 60 cuotas mensuales por importe de 9.936,47 euros cada una.

El contrato fue inscrito en Registro de Bienes Muebles, donde se dejó constancia tabular de la reserva de dominio a favor de Lico Leasing, S.A.

El programa de amortizaciones fue desenvolviéndose con normalidad hasta los meses de junio, julio y agosto de 2008, trimestre en el que al quedar desatendidas, Lico Leasing remitió burofax a la empresa en ejercicio de las facultades que le conferían el clausulado (condición general 14) de la póliza, declarando el vencimiento anticipado y la resolución del contrato y exigiendo las cantidades vencidas y pendientes de vencimiento, por importe total de 278.221,16 euros.

Para la reclamación de esa cantidad la sociedad financiera promovió procedimiento de ejecución de título no judicial, formándose con el escrito rector del procedimiento autos 1579/08 en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Murcia, que despachó ejecución y trabó embargo sobre los derechos de la demandada sobre la máquina y otras fincas registrales.

El 24 de febrero de 2011 se promovió ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia concurso ordinario 95/2010, en cuyo ámbito la administración concursal mostró el 30 de noviembre de 2011 franca anuencia a la solicitud de Lico Leasing para la entrega de la maquinaria, sin que pudiera hacerla efectiva al haber desaparecido con el conocimiento y consentimiento del acusado, que la tenía bajo su control y custodia, y en su beneficio directo o indirecto, desconociéndose hasta hoy su paradero".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Lico-Leasing en la suma de 180.000 euros.

Hágase abono al condenado del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al Centro Penitenciario de Murcia, una vez que se remita la pieza de situación personal".

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda en la referida causa dictó auto de aclaración de sentencia de fecha 18 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos y parte dispositiva:

"_Hechos_

ÚNICO Una serena lectura de la sentencia dictada en esta causa el pasado 11 de junio, ha llevado a advertir errores materiales precisando de rectificación.

_PARTE DISPOSITIVA_

SE ACUERDA RECTIFICAR el error material padecido, tipificándose los hechos como delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el art. 252 C.P., en relación con el art. 249 C.P., en vigor al tiempo de su comisión.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución esas originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Anselmo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracciones de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, tales como el artículo 252 -en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo-, en relación con los artículos 28 y 31 todos del Código Penal, y en relación con el artículo 1.281 a 1.289 del Código Civil.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de la prueba documental practicada en la vista (informe de la Administración Concursal de SOLERA EL TRAMPOLIN S.L. aportado como Documento nº 5 de esta defensa al inicio de la vista oral) resulta en evidente contradicción con la Sentencia condenatoria dictada en el presente proceso, ya que dicha prueba documental -que dejamos designada mediante OTROSÍ en el anuncio del presente recurso a los efectos del artículo 855 LECrim- confirma que acto alguno de apropiación por el condenado, el señor Anselmo.

Motivo Tercero.- Por infracciones de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Por haberse infringido el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 741 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como preceptos penales sustantivos, en al no haberse introducido en el plenario la tasación de la máquina, por lo que en ningún caso se puede entender que se haya practicado prueba alguna que justifique la valoración de la misma, y posterior condena en concepto de responsabilidad civil.

Asimismo, ello supone, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., una vulneración o infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24.1 C.E., en cuanto a que no se han observado rigurosamente las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la tutela judicial efectiva, vulnerándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo Cuarto.- Por infracciones de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Por haberse infringido el artículo 21.6º del Código Penal en relación con el art. 66.1.2º como preceptos penales sustantivos, en cuanto a la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 5 de febrero de 2020 solicitó la INADMISIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN de todos los motivos del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de noviembre de 2021.

Recurre en casación la representación del acusado, administrador único de la mercantil "Solera El Trampolin, S.L.", la sentencia que le condena como autor de un delito de apropiación indebida, en esencia, por distracción de máquina de hormigón que tenía en custodia como arrendatario financiero.

1. El primer motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, como el artículo 252 -en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo-, en relación con los artículos 28 y 31 todos del Código Penal, y en relación con el artículo 1.281 a 1.289 del Código Civil.

   Argumenta que no se trata de un contrato de leasing (arrendamiento financiero) ni tampoco de Lease-Back (transacción de venta de un bien que es posteriormente arrendado al mismo vendedor; transacción que se denomina "venta con retro arrendamiento" donde al vendedor se le denomina vendedor-arrendatario y al comprador se le denomina comprador-arrendador); sino que la máquina la compró Solera El Trampolin S.L. y el documento que presenta la querellante por fotocopia al inicio de la vista, sin fecha e incompleto, lo que se dice es que el mismo cliente arrendatario es el proveedor de la máquina, pero no hay contrato de compraventa anterior, ni contrato de arrendamiento posterior, sino que el arrendatario se provee a sí mismo de la máquina, que ya era suya. Que en definitiva, se trata de un simple préstamo y no de un arrendamiento financiero,

2. La Sala Segunda como muestra la sentencia número 360/2021, de 29 de abril, -- citando la número 300/2020, de 13 de junio--, ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración. Y así se ha señalado: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

   Si bien, no cualquier título que por sí mismo no trasmita el dominio debe automáticamente reputarse apto para que, sobre su base, pueda construirse la posible existencia de un delito de apropiación indebida. Lo decisivo, en tales casos, será, conforme establece la descripción típica, que el título jurídico que habilita la posesión "produzca la obligación de entregarlo o devolverlo".

   E igualmente tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características propias y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Esta ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación.

   Como indica la sentencia 630/2019, de 18 de diciembre, hay que indagar en la sustancialidad de lo acordado. No podemos sentirnos esclavizados por un nominalismo que no refleja la realidad. Una conducta delictiva no puede ser encubierta o amparada usando un nomen que no se corresponde con la materialidad del pacto. Como tampoco, en el reverso, un incumplimiento de orden civil puede ser llevado al ámbito de lo punible mediante trapacerías lingüísticas, calificando, v.gr., de venta con reserva de dominio lo que indudablemente resulta ser una venta con precio aplazado (vid. Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005). Hay que estar a la materialidad de lo pactado, a lo sustancial, y no a la nomenclatura pseudo jurídica elegida cuando ésta no concuerde con aquélla.

3. En todo caso, dado el motivo elegido, resulta inexcusable partir de la intangibilidad del relato declarado probado; y obra en el factum, que "el contrato fue inscrito en Registro de Bienes Muebles, donde se dejó constancia tabular de la reserva de dominio a favor de Lico Leasing, S.A.; y que promovido concurso ordinario, "la administración concursal mostró franca anuencia a la solicitud de Lico Leasing para la entrega de la maquinaria, sin que pudiera hacerla efectiva al haber desaparecido con el conocimiento y consentimiento del acusado, que la tenía bajo su control y custodia, y en su beneficio directo o indirecto, desconociéndose hasta hoy su paradero".

   Por otra parte, la calificación de arrendamiento financiero resulta concorde con la naturaleza de la pactos incluidos en la póliza suscrita entre el recurrente, Anselmo, en calidad de representante y administrador único de la mercantil "Solera El Trampolin, S.L." con la sociedad Lico Leasing S.A. EFC.

   En la misma no se dice que la máquina de bombeo de hormigón, la haya adquirido la financiera a la entidad representada por el recurrente, "Solera El Trampolín, S.L.", sino que la financiera, Lico-Leasing SA, ha adquirido del proveedor la que Solera ha elegido. En ningún momento se acredita ni obra, que la máquina haya sido propiedad de Solera. Al contrario, meramente se otorga a Solera la utilización de la máquina durante un período irrevocable de 36 meses y expresamente se indica que la propiedad es de Lico-Leasing y reiteradamente se incluye una opción de compra a favor de Solera, que no tendría objeto si fuere ya su titular; amén de las obligaciones específicas sobre el uso y mantenimiento y las prohibiciones de entregar, disponer o gravar.

   Y además, existe específica obligación de devolución; y así, se establece que finalizado el arrendamiento, el cliente puede optar entre: a) devolver a Lico-Leasing la máquina; b) convenir un nuevo contrato de leasing; o c) adquirir el material ejercitando la opción de compra.

   Es decir, cumplimenta, la naturaleza del arrendamiento financiero, que como indica la sentencia de la Sala Primera de 23 de diciembre de 1999, este contrato no se configura como un único negocio jurídico, sino que se construye a partir de dos contratos perfectamente diferenciados sin bien conexionados o interdependientes, es decir, un contrato de compraventa y un arrendamiento con opción de compra por el que la sociedad de leasing cede durante un tiempo pactado la posesión y disfrute de los bienes al usuario a cambio de una prestación fraccionada con una opción de compra.

4. Pero incluso haciendo abstracción de la limitación del motivo, nada empece a esa calificación que Lico-Leasing instara embargo de los "derechos" que Solera tuviera sobre la máquina, expresión plenamente compatible con el mantenimiento de la titularidad de un bien que se ha arrendado; en especial el derecho a opción de compra, mientras la resolución o se hubiere declarado judicialmente.

   Y lógicamente, no satisfechas la integridad de las cuotas, ni asumía la titularidad de la máquina, ni cesaba la prohibición de disponer y pendía la posibilidad de compra por la arrendataria, como resulta de la finalidad de ese embargo; y por ende, también pendía la devolución.

5. En definitiva, el motivo debe ser desestimado, pues como indica la STS 585/2021, de 1 de julio: el contrato de leasing es título apto para generar un delito de apropiación indebida en caso de incumplimiento del deber del arrendatario de devolución de los bienes, incorporándolos a su patrimonio y así lo venimos proclamando desde hace muchos años ( STS 70/2018, de 8 de febrero, 1333/2005, de 10 de noviembre, 750/2011, de 4 de mayo y 9 de julio de 1988).

   De igual modo, la STS 244/2016, de 30 de marzo, indicaba con mención de algún precedente, como la STS 750/2001, de 4 de mayo, que el leasing o arrendamiento financiero es un título apto para que pueda cometerse sobre tal obligación de devolver el bien arrendado un delito de apropiación indebida.

   Dice dicha resolución judicial que el contrato de leasing (del verbo inglés to lease: dar o tomar en arrendamiento), agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio. Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume -y permanece sujeto a- la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra. En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida. Y esto, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes.

   Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente y sin más de aquéllos. Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida no puede excluirse en modo alguno. Es como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia de esta Sala, cuando se refiere a "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación" ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras). Supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos del que se da en el arrendamiento financiero, en el que -siendo el uso lo cedido- el bien, que no ha salido del dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en principio, obligación de devolver.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Alude a la valoración de la prueba documental practicada en la vista (informe de la Administración Concursal de SOLERA EL TRAMPOLIN S.L. que aportó como Documento nº 5 al inicio de la vista oral), donde entiende que se evidencia, en contradicción con la Sentencia condenatoria dictada en el presente proceso, que no medió acto alguno de apropiación por el condenado, el señor Anselmo.

   Informe que indica que el único administrador de todo el grupo era D. Iván, desempeñando funciones propias de los administradores legales; contenido que glosa con las respuestas y aclaraciones que dichos administradores formularon en la vista oral y manifestaciones de los empleados, un dossier de presa y el contenido de una querella presentada en representación de Dª Clemencia.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, que para su éxito, entre otros requisitos deben concurrir: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   En definitiva, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en expresión jurisprudencial, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas; así como los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen; si bien, esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe; y además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan, donde tal integración acentúa patentemente su naturaleza personal.

   Consecuentemente, el motivo no puede prosperar, pues el informe invocado, en modo alguno resulta literosuficiente para excluir la participación del recurrente en la distracción de la maquinaria, cuando era el administrador de la entidad adquirente, quien firmaba; y en modo alguno resultaba ajeno a la actividad de la sociedad en dicho informe; pero además, todas las pruebas invocadas son de carácter personal, e incluso en relación al informe de los interventores, el propio recurrente en su formulación, reconoce la existencia de prueba en sentido contrario en referencia a la declaración del coacusado Sr. Iván, causa que excluye la operatividad del motivo, conforme la propio tenor del art. 848.2; y especialmente, cuando la sentencia recurrida explica racionalmente por qué no sigue el criterio interpretativo del recurrente sobre dicho informe, en cuanto que, además de la documental, con la firma del recurrente, obra la declaración de:

   - El Sr. Raúl quien, reconoció ser "jefe administrativo de Trampolín y contratado también por Solera; prestaba servicios a las dos empresas, e indicó que los pagos estaban domiciliados en una cuenta propia de Solera. Y el administrador era sólo Anselmo. Exhibida que le fue el acta de entrega de la máquina litigiosa reconoció la firma de Anselmo. Que se hacían pagos si los autorizaba Anselmo, el único que firmaba por Solera.

   - Los propios administradores concursales: "consideramos responsables a los dos; por mala gestión al administrador de hecho y por negligencias al de derecho." "A partir de 2010 Anselmo es ya administrador de hecho y de derecho. Y no era un mero empleado. Tenía una parte de intervención activa y conocimiento de muchas actuaciones."

   Y de ahí su racional inferencia, cuya fiscalización resta al margen del cauce de este motivo, pues la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias pruebas sobre el mismo extremo, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. Así expresada en la sentencia de instancia:

   Bastaría para ello con la propia sustancia inculpatoria que se extrae sin dificultad de los propios testigos de la defensa, que le atribuyen posición de jefatura, permanente proximidad a las obras y a la maquinaria con que se realizan, despacho, autorización y supervisión de pagos, poder de dirección como empresario y de gestión como administrador único, y cumplido asesoramiento en las más importantes transacciones.

   El juicio de autoría se fortalece con la plena acreditación de que Anselmo lejos de ser un testaferro, era dueño de una parte importante del capital social y administrador único de Solera Trampolín, la única persona que tenía firma y podía disponer de los fondos de la sociedad, fue el que firmó el contrato y el certificado o acta de entrega de la máquina, el pago de las cuotas se hizo con cargo a una cuenta bancaria de la que el acusado era único autorizado, nunca denunció la desaparición de la maquinaria que incluso se incluyó en inventario del concurso, y cuyos administradores no pudieron entregarle, y añadieron en la ratificación un informe demoledor, que la desaparición de esta maquinaria no fue un hecho aislado, citando algunos de alta gama (Lamborghini).

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 741 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como preceptos penales sustantivos, al no haberse introducido en el plenario la tasación de la máquina, por lo que en ningún caso se puede entender que se haya practicado prueba alguna que justifique la valoración de la misma, y posterior condena en concepto de responsabilidad civil; lo que asimismo, supone, asevera, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 LOPJ, una vulneración o infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24.1 C.E., en cuanto a que no se han observado rigurosamente las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la tutela judicial efectiva, vulnerándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Efectivamente, la sentencia de instancia, indica que "la acusación particular no aportó documental comprensiva de una tasación actualizada del bien, interesada por el Ministerio Fiscal, hasta el pórtico del juicio (786.2º LECrim). Ello otorga legitimidad a la queja de la defensa, inherente a las dificultades de contradicción, y explica la opción jurisdiccional por la calificación que se adopta".

   En cuya consecuencia, aunque sí obra tasación pericial, no actualizada, ni contradictoriamente practicada, que la tasaba en 180.000 euros, la Audiencia opta por aplicar el tipo básico, las penas del 249 y no las derivadas de un valor superior al 50.000 euros del art. 250.1.5º.

2. Con carácter previo, hemos de precisar con las SSTS 180/2020, de 19 de mayo ó la 713/2005, de 8 de junio que la vía procesal elegida art. 849.1 LECrim contempla el supuesto de la infracción de precepto legal sustantivo por lo que con tal fundamento no puede alegarse vicio "in procedendo" alguno, ni error en la valoración de la prueba, siendo indispensable la cita precisa del precepto indebidamente aplicado o inaplicado; que ha de tratarse de norma penal sustantiva u otra, igualmente sustantiva, que deba ser observada en aplicación de aquélla, naturaleza no predicable del art. 741 LECrim.

   Pero tampoco media indebida aplicación del 252, pues aún sin tasación, un bien con un coste neto documentalmente acreditado de 360.000 euros, en octubre de 2007, deviene inferencia difícilmente contestable, que cuatro años después mantiene un precio superior a 400 euros, cantidad que posibilita ya la subsunción en el tipo aplicado.

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3. Otrora cuestión es cómo, a pesar de la anterior conclusión, se determina como responsabilidad civil, esos 180.000 euros; lo que se explica desde el diferente estándar de exigencias de certeza valorativa en el orden jurisdicción penal que en el civil, al que alude la sentencia cuando se refiere a razones procesales y constitucionales. Es decir más allá de toda duda razonable frente a entender que ese fuere el precio más probable; donde el establecido a partir de las cifras obrantes de precio de financiación y datas de comparación, resulta explicación plausible en aras de cumplimentación de tutela, pues en modo alguno puede predicarse que nos encontremos ante error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción con el sustrato fáctico de las cifras y fechas obrantes en el apartado de hechos probados, que sería la causa que posibilitara una censura casacional.

   Mientras que por otra parte, el principio de presunción de inocencia, no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil ( SSTS núm. 168/2020 de 19 de mayo; 302/2017, de 27 de abril; o la núm. 639/2017, de 28 de septiembre). Es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal (con su natural extensión al derecho sancionador), en la formulación del juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente ( STC 30/1992, de 18 de marzo).

   Una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40. Doctrina congruente, indicábamos en la STS 704/2018, de 15 de enero de 2019, con toda la normativa convencional que reconoce el derecho a la presunción de inocencia referida únicamente a la culpabilidad por razón del delito; y así la en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), cuyo artículo 11.1 establece que "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad"; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), cuyo artículo 14.2 dispone que: "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; o en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), cuyo artículo 6.2 proclama que "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida". En definitiva se proyecta sobre la responsabilidad criminal, no sobre la responsabilidad civil, aunque sea derivada del delito.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 21.6º del Código Penal en relación con el art. 66.1.2º como preceptos penales sustantivos, en cuanto a la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas.

1. Como es sabido, la fecha de inicio para el cómputo de la duración del proceso a efectos de la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la querella o denuncia efectuada ante la autoridad judicial, ni aún el de su admisión, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. En palabras del TEDH en las sentencias Eckle c. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé c. España, de 28 de Octubre de 2003 : "...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...".

   Por ende, la fecha en la que debemos partir no puede ser anterior al 20 de diciembre de 2013, que se dicta auto de admisión a trámite de la querella, citando a D. Anselmo para el día 4 de abril de 2014 (más de tres meses después).

   Consecuentemente hasta el dictado de la sentencia, el 11 de junio de 2018, había transcurrido algo menos de cuatro años y seis meses. Pero a su vez, al margen de las datas concretas de los hitos procesales reseñados por el recurrente, mediaban dentro de ese período global, dos paralizaciones del procedimiento con especial relevancia: i) nueve meses que se tardó en proveer el escrito de acusación; y ii) diecinueve meses que mediaron desde la diligencia de ordenación que señalaba la vista y el inicio de ésta.

   El hecho de que la demora se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide que no se pueda apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación, por sí misma, no altera la naturaleza injustificada de dichas dilaciones, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues el ciudadano es ajeno a estas circunstancias; y así el TEDH en su Sentencia caso Lenaerts contra Bélgica (§ 18), de 11 de marzo de 2004 , razonó que el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus Tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable; aunque en cuanto al señalamiento, debe ponderarse a su vez, que habitualmente se requiere que medie un plazo prudencial hasta la celebración de la vista, en aras de su eficacia, en orden a posibilitar cuando menos, la efectividad de las correspondientes citaciones y compatibilidad con las previsiones y agendas de los profesionales intervinientes; pero aun con esa ponderación, en autos, resulta una demora de especial incidencia a efectos de la atenuante.

2. Por otra parte, como se explica en la STS núm. 696/2021, de 15 de septiembre, la dilación grave y extraordinaria comporta un efecto de expiación anticipado que justifica activar la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP como factor reductor del reproche. Pero para determinar su alcance atenuante junto al elemento temporal-cuantitativo de la dilación, deben tomarse en cuenta también las consecuencias aflictivas que se han proyectado sobre la persona que la sufre -vid. STEDH, caso Rizzotto c. Italia, de 24 de abril de 2008 -.

   De tal modo, la atenuación compensatoria deberá tener mayor alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona acusada o mayor afectación se haya producido sobre su derecho a la libertad -piénsese, por ejemplo, en causas en las que la persona acusada se encuentra privada de libertad o sometida a medidas cautelares muy intensas, como la prohibición o limitación de movimientos, o situaciones en las que la pendencia del proceso le impide el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo-.

   Si bien, en el recurso tampoco se indica o identifica marcador alguno, sobre estos extremos.

3. Desde esos parámetros, es patente que en modo alguno resulta pertinente, como interesa el recurrente, la apreciación de la atenuante de dilaciones, como muy cualificada. Esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. En la STS 31/2018, de 22 de enero, se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero).

4. En cuanto a su consideración como atenuante simple, ante la carencia de una específica aflictividad por la demora y con una duración global del procedimiento, a estos efectos atenuatorios, de cuatro años y medio, tampoco procedería su estimación, incluso ponderando que el procedimiento no reviste excesiva complejidad; pues aunque no estemos ante una tramitación diligente, la atenuante requiere que la dilación sea "extraordinaria"; pero a su vez, dentro de ese período mediaron dos significativos tramos temporales de inactividad injustificados que sumaron hasta veintiocho meses, circunstancia que aunada al tiempo global de tramitación obliga a su estimación,

   El motivo se estima parcialmente.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar a estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Anselmo , contra la sentencia núm. 245/18 de fecha 11 de junio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 52/16; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García

Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 5827/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 18 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, número 5827/2019, interpuesto por D. Anselmo representado por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer bajo la dirección letrada de D. José Antonio García Sánchez, contra la sentencia núm. 245/18 de fecha 11 de junio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 52/16, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la sociedad LICO LEASING, SA, representada por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes bajo la dirección letrada de D. Andrés Cano Lorenzo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.