STS 1074/2021, 2 de Noviembre de 2021

Con fecha 27 de septiembre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La demandante Dª. Africa, con DNI NUM000 viene prestando sus servicios para AENA S.A. con categoría profesional de IC17- Apoyo Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes, en el centro de trabajo del Aeropuerto de Palma de Mallorca, con antigüedad de 28/04/2016, percibiendo salario según convenio.

2. - La relación laboral se instrumentó mediante un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, con fecha de inicio 28/04/2016, siendo el objeto consignado en el mismo: "La realización de tareas propias de su ocupación para el control y seguimiento el expediente de supervisión de servicios, infraestructuras e instalaciones y toma de datos en edifico terminal para la mejora de la experiencia del pasajero, hasta la finalización del expediente encargado del servicio, no pudiendo superar el periodo de 3 años."

3. - Las funciones del puesto de trabajo que desempeña la actora son las siguientes: 1) Realizar las actividades necesarias para apoyar en las funciones de atención a pasajeros, usuarios y clientes de forma que se garantice el correcto servicio. 2) Verificar y controlar el estado, funcionamiento y utilización de las instalaciones, áreas y dependencias operativas en los terminaos y áreas asociadas (aparcamiento de autobuses, accesos a terminal, salas, patios de carrillos, etc.), adoptando las medidas necesarias para corregir anomalías. 3) Realizar labores de atención a compañías, tour operadores y servicios auxiliares (taxi, autobuses, etc.) y usuarios, controlando los servicios implicados. 4) Comprobar y verificar el estado de funcionamiento y de ocupación en terminal, urbanización, accesos y parking, registrando y tramitando las incidencias surgidas. 5) Repartir el flujo de pasajeros y controlar el acceso a zonas restringidas mediante los medios disponibles 6) Proporcionar información a los usuarios del aeropuerto, facilitando al pasajero su conducción a través del mismo. 7) Realizar el manejo de pasarelas y, en su caso, el mantenimiento. 8) Efectuar tareas de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa establecida en materia operativa en terminales, cursando los correspondientes partes o informes. 9) Gestionar los sistemas de control y cobro del aparcamiento de vehículos. 10) Colaborar en la instrucción práctica tanto de los reciclajes como de las nuevas incorporaciones. 11) Controlar las asistencias técnicas subcontratadas, asegurando el cumplimiento de la normativa de seguridad y de prevención de riesgos en su área de actividad. 12) Mantenerse actualizado en los procedimientos y normativa que afectan a su trabajo, participando y proponiendo mejoras en su ámbito de actuación.

4. - Todos los trabajadores que ostentan la misma categoría profesional que la actora (IC17- Apoyo Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes) en el Aeropuerto de Palma son personal fijo de plantilla de AENA. La actora está incluida junto con el resto de sus compañeros fijos en el cuadrante de turnos de trabajo y en el de vacaciones, cambiando turnos con ellos y prestando servicios en igualdad de condiciones que el resto.

5. - La contratación de la demandante coincidió temporalmente con el inicio de situación de excedencia voluntaria por parte de uno de los trabajadores fijos de plantilla de AENA que ostentaba la misma categoría profesional que hoy tiene la actora.

6. - Resulta de aplicación el Convenio colectivo del grupo de empresas AENA (BOE nº 305 de 20/12/2011).

7. - AENA S.A. es una empresa mercantil estatal perteneciente al sector público al estar participada en un 51% por la entidad pública empresarial ENAIRE.

8. - La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

9. - En fecha 05/06/2017 se presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el acto el día 20/06/2017 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la parte no solicitante, constando la recepción por parte de AENA S.A. de la cédula de citación".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancias de Dª. Africa, representada por el Letrado D. Francisco J. Ledesma, contra AENA S.A., representada por el Letrado D. Miguel Ángel Almansa, debo declarar que la actora ostenta la condición de trabajadora fija de plantilla en la empresa demandada con antigüedad de 28/04/2016, condenando a AENA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias inherentes a la misma. Asimismo, debo condenar y condeno a AENA S.A. al pago de una multa por importe de 300 euros y al abono de los honorarios de la representación letrada de la demandante, por importe de 300 euros".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de AENA S.A., contra la sentencia nº 350/2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 577/17 a instancia de DÑA. Africa frente a AENA S.A., y, en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución, se decreta la pérdida de depósito de 300 € constituido para recurrir. Se determina el importe de las costas a favor del Letrado D. Luis Enrique en la suma de 726 € por todos los conceptos, IVA incluido, a cuyo pago se condena a la entidad recurrente AENA S.A.".

Por la representación letrada de Aena se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, de 26 de junio de 2018 -rec. 1044/2017-. Se alega la infracción de lo establecido en: el artículo 18 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de PGE 2017; los arts. 111.1 y 113 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; la Disposición Adicional Primera y el art. 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y los arts. 23 y 24 del I Convenio del Grupo Aena.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si la contratación temporal irregular de la trabajadora demandante por parte de AENA, S.A., da lugar a la calificación de la relación laboral como indefinida ordinaria, o debe ser por el contrario considerada como indefinida no fija, en atención a la naturaleza jurídica de la empleadora en su condición de sociedad mercantil estatal integrada en el sector público.

La sentencia de instancia acoge en ese extremo la demanda, y declara que la relación laboral es de carácter indefinido ordinario y, en consecuencia, fija.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de las Islas Baleares de 28 de marzo de 2019, rec. 529/2018, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por AENA y confirma en sus términos la de instancia.

2. - El recurso invoca de contraste la STSJ Canarias (Tenerife) de 26 de junio de 2018 (rec. 1044/2017), en litigio sobre reconocimiento de fijeza.

   La sentencia confirma la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, pero acoge el motivo destinado a desactivar la condición de fijo del demandante. Admite que se aparta del criterio de la STS de 18 de septiembre de 2014 y que resulta inaplicable la Ley 40/2015, pero destaca que la Disposición Adicional 1º del EBEP en relación con el art. 55 del EBEP, vigentes desde el 2007, no fueron invocadas en ese recurso que de casación unificadora.

   Conclusión de ello es que en las personas jurídico privadas integradas en el sector público, el acceso al empleo se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   En SSTS 10/2/2021, rcud. 451/2019 y 5/5/2021, rcud. 1405/2019, hemos resuelto asuntos en los que se invocaba esa misma sentencia de contraste, por lo que vamos a reiterar en este extremo los argumentos que allí expusimos, para aceptar la existencia de contradicción "En los dos casos se trata de trabajadores vinculados con AENA con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2015, y cuya contratación temporal se declara en fraude de ley, si bien en un caso, y pese a tratarse AENA de una sociedad mercantil estatal, se le reconoce la condición de fijo, y en la otra, la de indefinido no fijo, siendo irrelevante en la decisión de referencia que se señale la poca eficacia práctica de la misma ante la manifestación del demandante de su intención de desistir, lo cual no consta que hubiere ocurrido previamente a su dictado. Arriba hemos relatado el escrito de impugnación que presenta, en el que refiere esa circunstancia como punto diferencial con la sentencia de contraste, pero sobre el que nada dice el relato fáctico, mientras que los FD solo recogen la manifestación de una decisión futura, circunstancia que no resulta suficiente en orden destruir aquella identidad esencial concurrente entre los dos pronunciamientos".

   Tiene razón el Informe del Ministerio Fiscal cuando argumenta sobre la concurrencia de este presupuesto procesal.

   En los dos casos la sentencia de suplicación, a instancia de la empleadora, examina si en dichas empresas cabe la figura del PINF, resolviendo de modo divergente.

3. Estamos de esta forma ante supuestos sustancialmente iguales en las dos sentencias en comparación, a los que se han otorgado respuestas dispares que han de ser unificadas.

   En los dos casos se trata de trabajadores de la misma sociedad mercantil pública cuya contratación temporal se declara en fraude de ley, y mientras en la referencial se le reconoce la condición de fijo, en la de recurrida se califica la relación laboral como indefinida no fija.

   Se hace así evidente la contradicción entre las sentencias en comparación, en los términos exigidos en el art. 219.1 LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar, puesto que, ante una controversia idéntica, las soluciones alcanzadas por las dos Salas de suplicación son diametralmente opuestas en relación al extremo que constituye el núcleo del debate litigioso que accede a la casación.

4. - Sin que sea óbice para ello que esta Sala IV hubiere dictado diferentes autos de inadmisión de recursos de casación interpuestos por la misma sociedad empleadora en asuntos similares al presente, puesto que todas esas resoluciones eran de fecha anterior al cambio de doctrina operado tras las SSTS del Pleno 18 de junio de 2020, en los términos que seguidamente veremos , y por este motivo se acoge en aquellos casos la inexistencia de contenido casacional como causa de inadmisión a trámite del recurso, lo que a su vez comportaba la inexistencia de contradicción con las sentencias invocadas como referencial.

   En efecto, con anterioridad a esa fecha esta Sala venía manteniendo que la figura del trabajador indefinido no fijo era inaplicable a las sociedades mercantiles públicas, en coincidencia con lo que se acordaba en las sentencias recurridas de todos esos asuntos, y bajo ese presupuesto se dictaron los autos de inadmisión de los recursos formulados por la misma entidad recurrente a los que se refiere la recurrida en su escrito de impugnación.

   Una vez que se ha modificado esa doctrina los recursos que se formulan con posterioridad no pueden ser ya inadmitidos por falta de contenido casacional, y debe procederse a su admisión cuando exista contradicción con la sentencia invoca como referencial, tal cual acontece en el presente asunto.

1. Como ya hemos avanzado, la cuestión controvertida ha sido resuelta por recientemente por STS (Pleno) 18 de junio 2020, rcud. 1911 y 2811/2018, en donde se abordó el mismo debate y se concluyó que AENA estaba encuadrada en el sector público estatal, por lo que le eran aplicables los principios contenidos en los arts. 52, 53, 55 y 59 del EBEP, de conformidad con lo dispuesto en su DA 1ª , sin necesidad de aplicar lo dispuesto en los arts. 2 y 84 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, sobre Régimen Jurídico del Sector Público, porque en aquellos supuestos, al igual que aquí, no estaba vigente por razones temporales.

2. - En la STS 17/2/2021, rcud. 2945/2018, apuntamos a tal efecto, que esta Sala ha venido señalando que era difícil sostener que el personal de una sociedad de derecho privado pudiera ser calificado como indefinido no fijo, "al ser ésta una calificación jurisprudencialmente establecida para garantizar la situación de quienes prestaban servicios para entidades públicas, buscando preservar los principios que rigen el acceso a la función pública".

   Sin embargo, tal doctrina ha sido objeto de revisión y modificación por aquellas STS/4ª/Pleno de 18 junio 2020 (rcuds. 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018) para declarar, en suma, que la figura del indefinido-no-fijo es también aplicable a las sociedades mercantiles públicas. Las indicadas sentencias han sido seguidas por la STS/4ª de 2 julio 2020 (rcud. 1906/2018), 10 septiembre 2020 (rcud. 3678/2017) y 17 septiembre 2020 (rcud. 1408/2018), entre otras muchas.

3. - Por elementales razones de seguridad vamos a reproducir lo que en todas ellas se razona, siendo la sentencia recurrida la que se acomoda a dicha doctrina, mientras que la referencial sigue una jurisprudencia que ha sido alterada y ha devenido obsoleta.

   En las precitadas sentencias hemos concluido que: "el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

De acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos aplicar la doctrina expuesta al supuesto debatido, lo cual comporta necesariamente la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, para casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de igual clase formulado por AENA, con revocación de la sentencia de instancia e íntegra desestimación de la demanda, absolviendo a la recurrente de las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin costas, y dejando sin efectos la multa y las impuestas en instancia. Con devolución del depósito constituid para recurrir.