ATS, 17 de Noviembre de 2021

La representación procesal de don Aureliano presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2021, por la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 123/2021, dimanante de los autos de juicio de filiación 226/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Cartagena.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador Sr. Gómez Navarro en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. Los procuradores Sres. Piñero Marín y Lozano Segado, se han personado ante esta sala en representación de la parte recurrida, don Gerardo y doña Isidora, respectivamente. Interviene el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión de los recursos; mientras que las partes recurridas, a través de sus respectivas representaciones, mostraron su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de 26 de octubre 2021, interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de reclamación de filiación no matrimonial e impugnación de la contradictoria, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

La demandante, aquí parte recurrida, presentó demanda en ejercicio de la acción de reclamación de filiación no matrimonial contra el ahora recurrente, solicitando que se declarara que el demandado era padre del actor con impugnación de la matrimonial contradictoria frente a los herederos de su padre registral y madre biológica. Admitida a trámite la demanda- se desestimó la excepción de indebida admisión de la demanda, interpuesta al considerar que no se aportó con ella ningún principio de prueba de la filiación, dicha excepción se inadmitió, explicando que se resolvió por decreto de fecha 25 de julio de 2019, y se vuelve a desestimar. Entrando en el fondo, considera que valorando toda la prueba practicada, documental, testifical e interrogatorio y la negativa -por hasta tres veces- a practicarse la prueba biológica el demandado, lo que, en atención a los indicios existentes, considera la juez fue injustificadamente, se concluye admitiendo la demanda y acogiendo la acción de reclamación de filiación no matrimonial con estimación de la acción de impugnación de la contradictoria.

Recurrida por el demandado, la audiencia desestimó el recurso, y la confirmó íntegramente. Reitera la audiencia la inexistencia de infracción de normas procesales, en relación a la admisión de la demanda- reiterando que procede lo que la jurisprudencia del TS, denomina interpretación espiritualizada del art. 767.1 LEC, pues lo que se trata es de evitar la promoción de demandas absolutamente infundadas o temerarias, bastando con que la demanda contenga el ofrecimiento de la práctica de pruebas en el momento oportuno, cuando exista un relato coherente en la demanda y testigos dispuestos a declarar, por lo que en el caso existiendo fotografías y ofreciendo testigos es suficiente para admitir la demanda. Respecto al error en la valoración de la prueba, y la interpretación de la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, resuelve la valoración efectuada en la resolución apelada, indicando que tanto con la declaración de la madre del demandante que relato coherentemente la relación sentimental, la de los testigos imparciales, que declararon la realidad de la relación con detalles expresos, y que declararon sobre "la relación conocida en el pueblo", más las fotografías del hijo legitimo y del demandante, que muestran el parecido entre ambos, relacionando dichos indicios con la negativa a practicar la prueba biológica, concluye confirmando la apelada, que estimó la demanda.

Contra la citada sentencia interpuso recurso de casación la representación de la demandada, apelante, alegando la existencia de interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria entre AAPP.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC se articula en un motivo. En el que se alega la infracción del art. 767. 3 y 4 LEC, que "provienen de los anteriores arts. 127 a 135 CC", sobre el valor probatorio que la sentencia recurrida otorga a los indicios, explicando que la revisión de la valoración jurídica de los hechos que resultan de tales pruebas y más aun la interpretación de las normas legales, como cuestión jurídica, corresponde al recurso de casación. Niega la existencia de prueba indiciaria suficiente y que la negativa a la práctica de la prueba lo sea injustificada. Insiste en que no existe reconocimiento expreso ni tácito, ni posesión de estado, ni convivencia con la madre en la época de la concepción, ni existen otros hechos de los que se infiera la filiación de forma análoga. Alega que se vulnera la jurisprudencia del TS contenida en SSTS de 4 de diciembre de 1998, 25 de junio de 2004, 17 de enero y 8 de marzo de 2017. Y cita también jurisprudencia contradictoria entre AAPP, sobre la improcedencia de la filiación ante la inexistencia de indicios, y en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, de fecha 20 de enero de 2015, de las Palmas, Sección 4.ª, de 18 de noviembre de 2004, de Ourense, Sección 1.ª, de 30 de septiembre de 2005, de Sevilla, Sección 8.ª de 14 de marzo de 2005, y de Granada, Sección 5.ª de 25 de octubre de 2010.

Formulado el recurso en tales términos el mismo no se puede admitir por las siguientes razones: I) por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición con cita de norma procesal infringida, planteando una cuestión procesal ajena al recurso de casación, valoración de indicios ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC) e inexistencia del mismo que no puede versar sobre cuestiones procesales, ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3 LEC), ii) por inexistencia de interés casacional, por existir doctrina de la sala, y haberse aplicado ésta en la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3.º y 477.2.3.º y 3 LEC).

En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 767 LEC, al ser esta de carácter procesal y en su caso, citar los arts. 127 a 135 CC, actualmente sin contenido, de forma instrumental o artificiosa. Cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. Tampoco la mera cita de sentencias de esta Sala es justificación suficiente del interés casacional, que como se ha expuesto ha de versar sobre la cuestión jurídica sustantiva con incidencia en el fallo. Las cuestiones procesales corresponden al ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal y sobre las mismas no puede en ningún caso versar el interés casacional.

Por otro lado, la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.

Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial y que no exista doctrina de esta sala. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente, que se limita a manifestar que existe jurisprudencia contradictoria y cita únicamente las sentencias referidas, respecto de las que manifiesta que mantienen un criterio contrario al de la sentencia recurrida, siendo que además existe doctrina de esta sala. Por otro lado, el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional tampoco se ha justificado.

En efecto, como se dijo, la audiencia, confirmando lo acordado en primera instancia, concluye que ha resultado acreditada la filiación, por aplicación -ante su negativa injustificada a practicarse la prueba biológica- de los indicios relatados ut supra. Este es el supuesto de hecho contemplado en la sentencia recurrida para la aplicación de la consecuencia jurídica, y que elude el recurrente, sin que exista insuficiencia probatoria ni error, o arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada.

En efecto la STS del Pleno núm. 460/ 2017, de 18 de julio dispone:

"TERCERO.- La presencia de interés casacional en el caso, como vía de acceso al recurso de casación, ha de ser concretada en la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza.

Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad -incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero, que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica:

"donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1, 14 y 39 CE, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987, fundamento jurídico 3.º, y 14/1992, fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3.º)".

En la misma sentencia se hace la siguiente declaración:

"En el presente caso, los órganos judiciales, partiendo del reconocimiento de un supuesto derecho del demandado a no someterse a la práctica de la prueba biológica de filiación, han acatado la negativa del afectado a la realización de esa prueba, que había sido declarada pertinente, y por ello han aceptado su falta de colaboración con la Justicia en la determinación de derechos de interés público, no disponibles por las partes, como son los de filiación. Con ello se ha condonado una conducta procesal carente de toda justificación y, además, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica de la prueba, imputable enteramente a la voluntad del demandado, siendo así que la recurrente no tenía razonablemente otra vía para acreditar la filiación controvertida. Al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE [ STC 227/1991, fundamento jurídico 3.º, 14/1992, fundamento jurídico 2.º, y 26/1993, fundamento jurídico 4.º], colocándola en una situación de indefensión".

En igual sentido cabe citar, entre otras, la STC 177/2007, de 23 de julio.

Dicha doctrina está presente del mismo modo en las resoluciones de esta sala. Así la sentencia núm. 508/2001 de 24 mayo, considera la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN como "indicio muy cualificado", remitiéndose a otras sentencias anteriores como las número 947/1994, de 21 de octubre y 520/1996, de 24 de junio. La misma sentencia destaca cómo la jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de dicha negativa, con cita de las sentencias número 1045/1997, de 17 de noviembre, 884/1998, de 3 de octubre, y 302/2000, de 28 de marzo.

Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC, que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales. Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado.

Lo deseable es que la determinación de la filiación respecto del demandado se produzca cuanto antes, bien sea con resultado positivo o negativo, no sólo por razones de seguridad jurídica sino por los propios derechos de carácter material que se traducen en la obligación de alimentos cuando la hija va a alcanzar una edad en que las necesidades de todo tipo son cuantitativamente mayores. No cabe, en ningún caso, dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que a intereses de tan alta valoración como los ya expresados que corresponden a la menor, en cuyo beneficio se ejercita la acción de reclamación de la filiación paterna.

A todo lo anterior es preciso añadir que hoy día ya no resulta imprescindible la extracción de sangre para la práctica de la prueba, pues los avances científicos permiten obtener con total fiabilidad las muestras necesarias para ello de forma absolutamente indolora, bastando una muestra del ADN de ambos (posible padre, e hijo) mediante la obtención de las células epiteliales de la mucosa oral, siendo suficientes incluso las muestras derivadas de manchas de sangre o sudor, uñas cortadas, cepillo de dientes, chicles, dientes de leche o pelos arrancados de raíz, entre otros medios.

En el caso ahora enjuiciado no cabe compartir las conclusiones de la sentencia recurrida en el sentido de no atribuir valor decisivo a la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN, por considerar la Audiencia que "no ha quedado evidenciada la existencia de datos que permiten entender acreditada la relación sentimental ante la existencia de versiones contradictorias". En primer lugar, constituye esencia de la función judicial valorar la contradicción entre las versiones sostenidas por las partes, teniendo muy en cuenta cuál de ellas resulta ser la más interesada y, por tanto, menos digna de crédito. Tampoco es necesario que se pruebe la existencia de una relación sentimental entre las partes, pues basta una simple relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de la procreación en atención a datos como los que concurren en el caso presente, al estar acreditado que la demandante y el demandado se conocían porque frecuentaban el mismo gimnasio -en la época aproximada de la concepción de la hija de la demandante- donde se relacionaban, a lo que hay que añadir que el titular del establecimiento declaró que, según comentarios, estaban "liados". Es cierto que como prueba de paternidad tales circunstancias resultan insuficientes, pero ello -unido a la negativa del demandado- permite al tribunal hacer dicha declaración con plena certeza".

Por todo ello el recurrente, elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente la razón decisoria de la resolución impugnada, siendo el interés alegado meramente instrumental o artificioso.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, personadas ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.