ATS, 27 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/10/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2993/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2993/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 27 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2018, en el procedimiento nº 378/17 seguido a instancia de D. Eutimio contra Servigesplan SL, Cis Compañía Integral de Seguridad SA, Sauce Proyectos SL, Inmuebles Cervino SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de julio de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto por Cis Compañía Integral de Seguridad SA y desestimaba el interpuesto por D. Eutimio.
Por escrito de fecha 4 de junio de 2020 se formalizó por el letrado D. José Antonio González Espada en nombre y representación de D. Eutimio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de septiembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión litigiosa planteada consiste en determinar si, en el caso de un despido objetivo, en el que el empresario puso a disposición del trabajador una indemnización inferior a la realmente debida, consecuencia de la discrepancia surgida, se trata de un error excusable o no.
Consta que el demandante, prestaba servicios como Jefe de Equipo, antigüedad de 06/07/1994, reconocida en virtud de subrogación empresarial efectuada el 01/01/2002, para la empresa CIS Compañía Integral de Seguridad SA, dedicada a la actividad de seguridad privada. En fecha 27/06/2013 y con efectos temporales hasta el 31/12/2014, la demandada y los representantes de los trabajadores, en el periodo de consultas de despido colectivo y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pactaron reducir, de la horquilla de salarios que percibe el actor un 12%. Dicho salario reducido lo ha venido percibiendo hasta la extinción del contrato. La demandada comunicó al trabajador, con efectos de 06/04/2017 despido objetivo por causas económicas, productivas y organizativas. La indemnización abonada asciende a 58.237,91 €, conforme al salario que venía percibiendo al tiempo del despido.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido, fijando la indemnización, en caso de opción por la extinción en 126.850,20 € sobre un salario diario de 159,56 €. Recurren la empresa condenada y el trabajador en suplicación, aquélla para que se le absuelva y éste con el fin de que se condene solidariamente a las codemandadas como integrantes de un grupo patológico, incrementando el importe de la indemnización. La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de julio de 2019 (Rec 6797/18) estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandada y con revocación de la de instancia declara la procedencia del despido objetivo del actor, extinguido el contrato de trabajo, fijando la indemnización correspondiente en 64.069,20 euros (tope máximo legal), condenando a la citada empresa demanda a abonar en concepto de diferencia de la indemnización, la cantidad de 5.831,29 euros.
En lo que ahora interesa con la cuestión casacional, calificación del error, se analiza cuál es el salario del actor a los efectos del despido objetivo, si el que venía percibiendo desde 1-1-15 y hasta el momento del despido, 159,56 €/día, o el que percibió hasta el 2013 en el que por pacto colectivo de 27/6/2013, se le redujo su salario ,177,97 €. La empresa calculó la indemnización conforme al salario percibido en el momento de la extinción. La Sala de suplicación considera que el cálculo debe hacerse sobre el superior salario que legalmente le hubiera correspondido percibir al tiempo de su despido objetivo esto es, el anterior a la reducción salarial pues esta era temporal y no definitiva, atendiendo a que dicha reducción salarial estaba amparada por el citado acuerdo de 27-6-13 hasta la finalización del mismo en 31-12-2014. Fija la indemnización en 64.069,20 euros (tope máximo legal), según la antigüedad indiscutida de 6-7-94 y a su retribución diaria de 177,97 euros. Ahora bien, califica el error en el importe de la indemnización puesta a disposición de excusable, teniendo en cuanta las circunstancias concurrente que han determinado una dificultad jurídica que podía dar lugar a una discrepancia razonable sobre el salario del trabajador considerado por la empresa. Esta aplica el salario de 159,56 euros/día, por ser el que de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente, y que no ha sido controvertido por el demandante hasta la demanda del despido objetivo enjuiciado.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en un único motivo, denunciando la existencia de error inexcusable, que supone la improcedencia del despido.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de junio de 2014 (rec 1021/14) que estima el recurso del trabajador y declara la improcedencia del despido con condena a la empresa a las consecuencias legales inherentes, consecuencia de apreciar la existencia de un error inexcusable en el abono de la indemnización, que cifra en 18.326,92 €.
Consta, en lo que ahora interesa que el actor venía prestando sus servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A (en adelante Ombuds) desde el 05/12/2007, con la categoría profesional de escolta privado, en la provincia de Guipúzcoa. La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa demandada que tuvo que realizar diversos ERES, y al demandante quien, desde el 31/8/2011, pasó a realizar funciones de corre- turnos, es decir a cubrir las ausencias y descansos de los compañeros que conservaban servicios que no se habían extinguido. El 10/7/2013, la Dirección de la empresa Ombuds inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 6/8/2.013, por el que se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de 117 trabajadores en el periodo comprendido entre el 6/8/2013 al 6/2/2014. El actor fue incluido en la relación de dieciséis trabajadores excedentes en Gipuzkoa. El 2/8/2013, la empresa entregó carta al actor, en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el 17 de agosto, alegando causas objetivas de carácter productivo, y en concreto la disminución del servicio de escoltas, poniendo a su disposición un finiquito con un resultado negativo donde se le descontaba en concepto de defecto de jornada la cantidad de 2.981,38 €. Ombuds venía abonando a los trabajadores cantidades determinadas por conceptos exentos de cotización como son las dietas, el kilometraje y el teléfono, cantidades que eran muy parecidas todos los meses, solo había pequeñas variaciones cada mes, con independencia de si se habían realizado los gastos relativos a esos conceptos. Además proporcionaba a cada trabajador un teléfono móvil con un saldo de 49 euros mensuales, para que realizaran las llamadas que debían efectuar al comienzo y al final de cada servicio, así como para comunicar las incidencias que pudieran producirse durante cada servicio. Esta conducta ha dado lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo.
La Sala de suplicación, con remisión a sentencia previa y tras la modificación parcial del relato fáctico, efectúa las siguientes argumentaciones: 1) El salario mensual inicial es de 1987, 61 €, y no los 1914,3 que ha fijado la sentencia de instancia y ello consecuencia de incrementar las retribuciones salariales en un 1,6% según lo dispuesto en la Disposición Transitoria II del Convenio Colectivo de aplicación, en aquellas extinciones por causa no imputable al trabajador, incorporándose dicho incremento al salario regulador a tener en cuenta en los efectos indemnizatorios. El incremento solo se produce en partidas salariales. 2) Ello implica que la empresa ha incumplido la puesta a disposición del importe idóneo, y se analiza si se trata de un posible error excusable o inexcusable. Considera el error inexcusable puesto que se trata de la no aplicación de una norma legal como es el Convenio, y no existe duda en los términos en los que se expresa habiendo incumplido la empresa esa obligación, y que la misma es relevante, y "cuando menos no encuentra ninguna justificación, pues nada se manifiesta sobre ello, o sobre la razonabilidad de no haber cumplido el convenio, siendo que los argumentos que se utilizan son justificativos en orden a su entidad, pero no respecto a la causa por la cual no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado".3) Se cuestiona la inclusión dentro de la suma salarial de las dietas, kilometraje y teléfono. Se estima que el recurrente ha acreditado "que tanto las dietas como el kilometraje o el teléfono no responde a ningún gasto realizado por el trabajador, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación", lo que lleva a considerar estos conceptos salariales 4) Fija el salario mensual en 2.329,11€, puesto que el de 2480 € que le correspondería supera el fijado en la demanda, estableciendo la indemnización 11.007,23€ frente a los 7.338,15€ ofertados cuando se produjo el cese, considerando también este error como inexcusable. En consecuencia, declara la improcedencia del despido.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
En aplicación de la anterior doctrina la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas, en particular los conceptos que han provocado las divergencias en el salario regulador a los efectos de la indemnización por despido objetivo, lo que incide en la calificación del error como excusable o inexcusable.
En efecto, en el caso de autos, el error en la indemnización se produce como consecuencia del salario regulador a tener en cuenta, si el anterior a la reducción salarial acordada en virtud de pacto colectivo de 27/6/2013, en el marco de despido colectivo y modificación sustancial de condiciones, de carácter temporal con vigencia hasta el 31/12/2014, por importe de 177,97 €/día o bien el que ha venido percibiendo desde dicha reducción hasta el momento del despido, de fecha 6/4/2017, por importe de 159,56 €/día. La Sala de suplicación opta por el que le hubiera correspondido, esto es , el anterior a la reducción. Califica el error de excusable valorando, principalmente, las circunstancias concurrentes que estima han determinado una dificultad jurídica que ha provocado una discrepancia jurídica razonable sobre el salario del trabajador considerado por la empresa. Resulta que la discrepancia en cuanto al salario surge por primera vez en el proceso de despido; el demandante ha percibido, de forma pacífica desde el pacto del 2013, durante y después de terminados sus efectos en 31-12-14, y hasta su despido, el salario reducido; no hay constancia de la oposición del actor; lo que se estima justifica que la empresa se atuviera a dicho salario al considerar que el mismo estaba consolidado por un posible pacto tácito del trabajador.
Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de un trabajador con categoría de escolta privado, que es despedido por causas objetivas y en la que se debate si las cuantías percibidas por dietas, kilometraje y teléfono tienen naturaleza salarial y si proceden los incrementos según convenio, y ello de cara a determinar el salario regulador. Se estima que el trabajador ha acreditado que aquellos conceptos no responden a ningún gasto realizado por él, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación. Se estima que la empresa no ha efectuado ninguna prueba en razón al pago de estos conceptos y que la exclusión en el salario regulador es debido a la voluntariedad de la demandada quien con ánimo defraudatario, intenta enmascarar partidas salariales con abonos extrasalariales, descartándose, por tanto, la existencia de una duda jurídica razonable. Asimismo, la forma de abono de los conceptos controvertidos, exentos de cotización, dio lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo, quien en el año 2011 realizó un acta de liquidación de cuotas por importe de 2.215.944,81 euros, por excluir de la base de cotización conceptos - kilometraje- que la empresa declaraba como indemnizatorios y que no tenían tal carácter, actas que son firmes, y nada semejante se relata en la de recurrida.
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- Las diferencias expuestas son sustanciales y suponen algo más que la existencia de matices en los supuestos comparados a que se refiere la parte recurrente en su escrito de alegaciones, que no desvirtúan las consideraciones de la anterior providencia, tal y como informa el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio González Espada, en nombre y representación de D. Eutimio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de julio de 2019, en el recurso de suplicación número 6797/2018, interpuesto por Cis Compañía Integral de Seguridad SA y por D. Eutimio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 5 de junio de 2018, en el procedimiento nº 378/17 seguido a instancia de D. Eutimio contra Servigesplan SL, Cis Compañía Integral de Seguridad SA, Sauce Proyectos SL, Inmuebles Cervino SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
