ATS 1036/2021, 14 de Octubre de 2021

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 15 de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 68/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 725/2017, en la que se condenaba a Edemiro como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros y de comunicar con Penélope. por tiempo de cinco años y a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Edemiro y el Ministerio Fiscal, adhiriéndose la acusación particular, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 9 de marzo de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Arauz de Robles Navarro, actuando en nombre y representación de Edemiro, con base en tres motivos: 1) por infracción de ley; 2) por quebrantamiento de forma; y 3) por infracción de precepto constitucional.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Trinidad., representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moratal Sendra, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

El tercer motivo de recurso se interpone por infracción de precepto constitucional.

1. Como desarrollo del motivo se expone: "se ha procedido a no respetar la presunción de inocencia que el art. 24 C.E concede a mi cliente".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el día 29 de julio de 2017, la menor Penélope. (nacida el NUM000 de 2003), de trece años de edad, llegó junto con su madre Trinidad., su tía, y el esposo de ésta última, el acusado Edemiro, a Cerdeña (Italia) para disfrutar de unas vacaciones, hospedándose en un apartamento alquilado al efecto.

   Al día siguiente 30 de julio de 2017, estando ya instalados en el apartamento, estuvieron juntos viendo el televisor la menor, su madre y el acusado, tras haber acompañado a la esposa de este último al hospital porque se encontraba mal debido a su embarazo. Hacia las 3:30 horas, la madre de la menor se fue a dormir en su dormitorio y la menor se tumbó en el sofá al tiempo que enviaba mensajes con su móvil a sus amigos. El acusado, aprovechando la ausencia de su esposa y de su cuñada se sentó en el sofá junto a la menor y, con evidente propósito de obtener una satisfacción sexual, colocó las piernas de la menor encima de sus genitales y comenzó a tocar con sus manos los muslos, acariciándolos hasta llegar a la zona genital, donde con sus dedos tocó la vagina y nalgas por encima de la ropa. La menor lo apartó con sus manos y le dio patadas patadas (sic), pese a lo cual, el acusado le continuó tocando la zona genital por encima de la ropa, lo que motivó que aquella se marchara a la habitación donde dormía su madre.

   Antes de abordar los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, hemos de exponer que concurren motivos bastantes para inadmitir de plano el motivo interpuesto, por cuanto hemos dicho de forma reiterada que la mera denuncia formal o nominal de un derecho fundamental incurre "en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la LECrim -y, por tanto, de desestimación- por no fundamentar el motivo ni formular extracto (artículo 874.1º). El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

   El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable, máxime cuando el recurrente se limita a alegar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, sin desarrollo alguno y, por tanto, sin argumentar sus pretensiones, lo que, ya de por sí, sería suficiente para la inadmisión del motivo y en este trámite su desestimación. Así, la STS 10/2013, de 18-1 recuerda que "el motivo debería tenerse por no puesto, debido a que carece de cualquier argumento de sustento y es, o debería ser, obvio que toda impugnación, por definición, tiene que ser razonada, acreditando que goza de algún fundamento". En similar sentido la STS 563/2014, de 10-7, afirma que "el motivo carece de argumentación, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión" ( STS 445/2020, de 15 de septiembre).

   Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, observamos que el Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente fundado en la alegada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, exponiendo en su sentencia que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba testifical y documental, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente en su previo recurso de apelación no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando que el testimonio de la perjudicada se estimó enteramente convincente y creíble, no apreciándose móvil espurio alguno o contradicción, capaz de desvirtuar la mayor credibilidad que para la Sala de instancia mereció el testimonio de la víctima frente a la versión del acusado.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y documental adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 874, 884.4º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo se formula por infracción de ley.

1. Sobre este motivo de recurso, se señala: "se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1. y 2 de la LECrim, por la infracción de precepto legal prevista en el artículo 183.1, al haberse aplicado indebidamente dicho artículo del Código Penal, a la vista de los documentos obrantes en la causa".

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

   Por otro lado, el art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. El recurrente formula este motivo de recurso al amparo del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando dos cauces casacionales distintos. De todos modos, observamos idénticos déficits de argumentación lo que, como advertíamos, justificaría la directa inadmisión del motivo, más aún en tanto que no se citan de manera expresa y concreta ni los documentos a los que hace referencia y mucho menos el contenido de los mismos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, lo que es requisito para que prosperase el motivo articulado al amparo del art. 849.2 LECrim.

   Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la alegada infracción de ley que se denuncia como cometida por la aplicación del art. 183 CP, y que parece que ni siquiera se suscitó en el previo recurso de apelación, donde no nos consta ni se nos alega que se impugnase por el recurrente de algún modo la subsunción jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal de instancia.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Con independencia de lo anterior, el submotivo no puede prosperar. La parte recurrente se limita a cuestionar la calificación que realiza el Tribunal de instancia, pero en los hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, se expresa que el acusado "con evidente propósito de obtener una satisfacción sexual, colocó las piernas de la menor encima de sus genitales y comenzó a tocar con sus manos los muslos, acariciándolos hasta llegar a la zona genital, donde con sus dedos tocó la vagina y nalgas por encima de la ropa. La menor lo apartó con sus manos y le dio patadas patadas (sic), pese a lo cual, el acusado le continuó tocando la zona genital por encima de la ropa"

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Los hechos probados recogen todos los elementos que integran el delito del art. 183.1 CP por el que ha sido condenado; debiendo destacarse particularmente, que, tal y como hemos declarado en nuestra Sentencia 396/2018, de 26 de julio, cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme determinan los arts. 874, 884.3º, 4º y 6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se articula por quebrantamiento de forma.

1. Respecto de este motivo, se aduce: "se consignan en la sentencia como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implica una predeterminación del fallo, siendo esto contrario a lo regulado en la ley procesal penal".

2. En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados y, en este sentido, es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquélla que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados, sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).

3. El motivo deviene improsperable. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte, como no se exponen los términos que impliquen predeterminación del fallo, incumpliendo así, de nuevo, la carga de argumentar sus pretensiones.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo, conforme a lo dispuesto por los artículos 874, 884.4º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: