STS 727/2021, 26 de Octubre de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Cristina Bravo Díaz, en nombre y representación de D.ª Aida, interpuso demanda de juicio ordinario contra Liberbank S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   1. Declare la nulidad de la cláusula limitativa de intereses que contiene la escritura de fecha 14 de julio de 2011 por las que se constituye el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en concreto cuando se establece que en ningún caso el tipo de interés nunca podrá ser inferior al 3% anual y al propio tiempo se haga extensible dicha nulidad a cuanta novaciones públicas o privadas hayan podido firmar las partes en relación a dicho contrato

   a) Consecuentemente, se condene a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, excluyendo la cláusula suelo que se haya aplicado en el préstamo de mi mandante desde la fecha de suscripción del mismo.

   b) Se condene la entidad demandada a reintegrar a la parte actora todas las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, con abono del interés legal del dinero desde cada fecha de cobro.

   2. Declare la nulidad de la cláusula de imputación de gastos a la parte prestataria que contiene la escritura de fecha 14 de julio de 2011 por la que se constituye el préstamo hipotecario suscrito entre las partes y según la cual se impone a esta parte obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo.

   1. Consecuentemente, se condene a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 2.479,71 € que en concepto de la suma por gastos de notaría, registro e impuestos ha satisfecho como consecuencia de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se denuncia, así como cuantas cantidades se carguen en la cuenta de la actora en base a la cláusula de imputación de gastos referida y cuya asunción no le corresponde durante la tramitación del procedimiento que se insta, y todo ello incrementado en el tipo de interés legal.

   »3. Declare la nulidad del tipo de interés de demora previsto en el contrato de préstamo de 14 de julio 2011 que fija el mismo en el 18% anual.

   »4. Se impongan expresamente el pago de las costas a la entidad demandada.»

2. - La demanda fue presentada el 23 de enero de 2017 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cáceres, se registró con el núm. 127/2017. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Antonio Crespo Candela, en representación de Liberbank S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] se dicte sentencia desestimatoria de la demanda y se absuelva a LIBERBANK S.A con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cáceres dictó sentencia n.º 186/2017, de 8 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

   Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Doña Cristina Bravo Díaz, en nombre y representación de DOÑA Aida contra LIBERBANK, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD:

   - De la cláusula dedicada a limitar las variaciones a los tipos de interés aplicables, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 14 de julio de 2011, manteniéndose la vigencia del contrato sin el límite de suelo del 3% fijado, y del contrato privado de modificación del sistema de amortización y tipo de interés ordinario aplicable, de fecha 20 de marzo del 2015, CONDENANDO a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y de la novación declaradas nulas, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, lo que, en su caso, se determinará en fase de ejecución de sentencia.

   »- De la cláusula la cláusula QUINTA de la escritura otorgada en fecha 14 de julio del 2011, en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro e impuestos de actos jurídicos documentados, CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 2.479,71 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC.

   »- De la cláusula sexta de la citada escritura relativa al tipo de interés de demora, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada».

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Liberbank S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, que lo tramitó con el número de rollo 607/2017 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva establece:

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK S.A. contra la sentencia núm. 186/2017 de fecha 8 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres, en autos núm. 127-17, de los que éste rollo dimana , y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y, en su lugar, acordamos no haber lugar a declarar nulo el acuerdo privado de novación de fecha 20 de marzo de 2015, otorgándose plena validez al mismo y, desde esta perspectiva, estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Aida con la consecuencia de no hacer imposición de costas en la primera a ninguna de las partes.

Y todo ello sin imposición de costas en cuanto a las de esta alzada

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.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Antonio Crespo Candela, en representación de Liberbank S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC formulamos recurso de casación por contravenir la sentencia recurrida los efectos propios de la declaración de nulidad de obligaciones previstos en el artículo 1.303 del Código Civil.

   Segundo.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC formulamos recurso de casación por contravenir la sentencia recurrida el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, regulador de los aranceles notariales.

   »Tercero.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC formulamos recurso de casación por contravenir la sentencia recurrida el art. 89.3.c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, [...], en relación con el artículo 29 del RD-Legislativo 1/1993, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el art. 68 del Real Decreto 828/1995, Reglamento regulador de dichos impuestos».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 12 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Liberbank S.A. contra la sentencia dictada, el día 18 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 607/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 127/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Cáceres

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3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito

4. - Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 20 de octubre de 2021, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 14 de julio de 2011, Dña. Aida celebró un contrato de préstamo hipotecario con Liberbank S.A., que contenía, en lo que ahora interesa, una cláusula de intereses moratorios al 18% y otra que atribuía a la prestataria el pago de todos los gastos e impuestos derivados del contrato.

2. - La prestataria formuló una demanda contra el banco en la que solicitaba, entre otras pretensiones, la declaración de nulidad por abusivas de las dos citadas cláusulas y la devolución de los pagos efectuados por gastos de notaría, inscripción en el Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD).

3. - La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de las cláusulas litigiosas y condenó a la demanda a devolver a la demandante por los tres conceptos indicados la suma de 2479,71 €, como importe de los gastos de notaría, registro e IAJD.

4. - Recurrida la sentencia por la entidad demandada, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación, si bien confirmó la sentencia de primera instancia en los pronunciamientos antes indicados.

5. - La entidad prestamista formuló un recurso de casación.

Recuso de casación. Formulación de los motivos. Resolución conjunta

1. - El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 83 TRLCU, en relación con el art. 1303 CC.

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la declaración de nulidad de una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario conlleva que, posteriormente, se examinen individualizadamente sus efectos, en función del tipo de gasto o impuesto afectado.

2. - El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en relación con la norma sexta del Real Decreto 1426/1989, regulador de los aranceles notariales.

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que ambas partes están interesadas en la prestación de los servicios del notario, pero que, al tener el consumidor el derecho de elección de notario, debe ser él quien abone sus honorarios.

3. - El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 89.3 c) TRLCU, en relación con el art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el art. 68 de su Reglamento.

   Al desarrollar el motivo, la parte recurrente aduce, en síntesis, que el sujeto pasivo del mencionado impuesto era el prestatario.

4. - Los motivos se resolverán conjuntamente.

Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de atribución del pago de gastos e impuestos en los préstamos hipotecarios. Estimación del recurso

1. - Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva, cuando se trata de contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, o para el caso del IAJD, la entrada en vigor del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. - Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

   si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual

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3. - Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

4. - Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia en relación con las partidas discutidas en el recurso de casación, son las siguientes:

   (i) Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, y 48/2019, de 23 de enero, establecieron que, por Ley, en los contratos celebrados antes de la entrada en vigor del Real Decreto ley 17/2018, de 8 de noviembre, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo era el prestatario.

   (ii) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

5. - En tanto que la sentencia recurrida no se adapta a dicha jurisprudencia, debe estimarse el recurso de casación.

Improcedencia del reintegro por el prestamista del exceso de cuota del IAJD al declararse la abusividad de los intereses moratorios pactados

1. - Una vez establecido que el pago del IAJD corresponde al prestatario, en consideración a la fecha en que se suscribió el contrato, debe analizarse la pretensión de la parte recurrida de que se disminuya la cantidad correspondiente a la cuota, en atención al exceso derivado de la inclusión en la base imponible de los intereses moratorios que han sido considerado abusivos.

2. - El art. 12 de la Ley Hipotecaria (LH) establece que:

   en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración

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   La responsabilidad hipotecaria es la cantidad máxima de la que responde el bien inmueble en caso de ejecución de la hipoteca por impago del préstamo que garantiza y que incluye: i) la cantidad prestada; ii) los intereses remuneratorios pactados dentro de los límites previstos en el art. 114 LH; iii) los intereses de demora, también con sujeción a los límites del citado art. 114 LH; iv) los gastos y costas judiciales; y v) los gastos extrajudiciales relativos a la efectividad de la garantía y conservación de la finca hipotecada, tales como las contribuciones y tributos que graven la finca, los gastos de comunidad y los seguros. En todo caso, dentro de los límites pactados en la cláusula de constitución de la hipoteca para cada uno de estos conceptos.

   En virtud de la exigencia de especialidad ( art. 12 LH), no cabe entender incluidos bajo la genérica cobertura real por intereses a los devengados en caso de mora; sino que, si el acreedor pretende su protección hipotecaria, deberán establecerse de forma diferenciada, con señalamiento de un tope máximo y con respeto de las demás exigencias requeridas por las especiales características de las hipotecas de seguridad.

   Al hilo de lo cual surge la cuestión planteada en la oposición al recurso de casación, que es, si en el caso de haberse incluido expresamente una cifra por intereses de demora para fijar el importe total de la responsabilidad hipotecaria, cuando se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la entidad prestamista habrá de reintegrar al prestatario la diferencia entre lo efectivamente abonado por éste por razón del IAJD y lo que habría abonado de no haberse incluido en la base imponible ese concepto. Puesto que el art. 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 (TRLITPAJD) define dicha base imponible como «el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos»; es decir, la cifra de la responsabilidad hipotecaria.

3. - Son varias las razones por las que la respuesta a dicha alegación de la parte recurrida debe ser negativa:

1. En el marco de una acción restitutoria derivada de una acción de nulidad, a diferencia de lo que sucede con los gastos (notaría, registro, gestoría, etc.), en que el banco se enriqueció indebidamente al ahorrarse -a costa del consumidor- unas cantidades que debería haber abonado, en el caso del IAJD, una vez que por Ley (en la fecha de suscripción del contrato) el prestatario era el sujeto pasivo del impuesto, el banco no se benefició de que la cuota tributaria fuera mayor o menor, sino que esta cuestión competía en exclusiva al prestatario, como sujeto pasivo, y a la administración tributaria.

2. Una vez que el prestatario abonó en su día el impuesto, no corresponde a la jurisdicción civil un pronunciamiento que atribuya a la otra parte la condición de sujeto pasivo del impuesto, sino que el prestatario tiene la posibilidad de solicitar de la administración tributaria la devolución del exceso abonado por la cuota, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, conforme prevé el art. 57.1 TRLITPAJD, en relación con los arts. 32 y 66 c) y d) de la Ley General Tributaria (LGT). Por el contrario, la entidad prestamista no podría subrogarse en su posición de sujeto pasivo y efectuar la reclamación ante la administración, debido a la indisponibilidad de dicha posición, conforme a lo dispuesto en el art. 17.5 LGT.

3. Conforme al art. 99 del Reglamento del ITPAJD, el impuesto debe ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo (el prestatario, en la fecha en que se otorgó la escritura pública de préstamo), correspondiendo a la Administración Tributaria su comprobación y liquidación, que, en su caso, sería impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Consecuencias de la estimación del recurso de casación

1. - La estimación del recurso de casación supone modificar la sentencia de apelación, en el sentido de descontar de la cantidad concedida en la sentencia recurrida como importe de la restitución de gastos e impuestos el total correspondiente al IAJD y la mitad de los gastos de notaría.

2. - En consecuencia, la suma que habrá de devolver el banco a la prestataria asciende a 572,20 €.

Costas y depósitos

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado en parte, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2. - En cuanto a las costas del recurso de apelación, al haberse estimado en parte, tampoco procede hacer expresa imposición, a tenor del mismo art. 398.2 LEC.

3. - Respecto a las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos e impuestos, procede mantener su imposición a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

4. - Procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la formulación de los recursos de apelación y de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.