ATS 945/2021, 7 de Octubre de 2021

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, se dictó sentencia, con fecha ocho de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 7/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 1/2017, en la que se condenaba:

1) A Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal y prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Estibaliz., su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro que frecuente por plazo de 17 años y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por el mismo plazo.

Se impone al condenado Luis Pablo la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Igualmente, se condenaba a Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado Luis Pablo la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

2) A Filomena como autora criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Estibaliz., su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro que frecuente por plazo de 11 años, así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por el mismo plazo.

Se impone a la condenada Filomena la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Igualmente, se condenaba a la acusada Filomena como autora criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión.

Se acuerda con relación a la condenada Filomena la privación de la patria potestad respecto de la menor Estibaliz.

Se impone a ambos condenados la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve el contacto regular o directo con menores de edad durante el tiempo de 15 años.

Se condena a ambos condenados a abonar solidariamente a la menor Estibaliz.la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por el daño moral causado.

Se condena a ambos condenados al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, bajo una misma representación y una misma defensa, por Luis Pablo y Filomena, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION001 y DIRECCION002, que, con fecha veinticuatro de junio de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION001 y DIRECCION002, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Ramírez Oreja, actuando en nombre y representación de Filomena, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 11 del Código Penal, y la consiguiente inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal, en relación con el delito de abuso sexual.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

Por el Procurador Don Juan Manuel Rico Palomar, en nombre y representación de Luis Pablo, también se presenta recurso de casación contra la citada sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución, y quebrantamiento del artículo 21.1 bis de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, con proyección sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la asistencia Letrada.

2) Infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y del Letrado de la Junta de Andalucía, interesaron la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

El primer motivo del recurso de Filomena se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución.

Igualmente, el segundo motivo del recurso de Luis Pablo se formula por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por lo que procede su examen conjunto.

1. Se sostiene por la recurrente Filomena que su hija en ningún momento refiere que ella conociera los pretendidos tocamientos y los consintiera.

   A su vez, el recurrente Luis Pablo alega que la única prueba es la declaración de la menor, y es contraria a lo sostenido por ambos acusados, y que se llevó a cabo de forma anticipada, sin posibilidad de que el Tribunal pudiera valorarla de forma directa y sin posibilidad de contradicción; que la menor presentaba comportamientos sexuales extraños antes de que él comenzará su relación con Filomena.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que la acusada Filomena es la madre de la menor Estibaliz., nacida el NUM000 de 2011, y la misma mantiene una relación de pareja con el acusado Luis Pablo. Los tres residían en la vivienda sita en CALLE000 NUM001 de DIRECCION000.

   Durante un año y unos meses, desde mediados de 2015, el acusado Luis Pablo, en diversas ocasiones, aprovechando que la menor Estibaliz.se bañaba o vestía, le ha realizado tocamientos en zona vaginal, frotando el dedo contra la misma de forma reiterada, llegando a introducirlo en una ocasión en el interior de la vagina. Los tocamientos se llevaron a cabo con conocimiento de la madre de la menor, la acusada Filomena, que no llevó a cabo actividad alguna dirigida a evitarlo, salvo una leve reprimenda a su pareja. No consta probado que la acusada Filomena supiera que Luis Pablo había llegado a penetrar vaginalmente en una sola ocasión a la menor Estibaliz. con el dedo.

   Durante el mismo periodo de convivencia ambos acusados, en presencia de la menor Estibaliz., han mantenido relaciones sexuales. La menor se encontraba en la misma cama que los acusados y en ocasiones se colocaba sobre la espalda de su madre cuando ésta mantenía relaciones con Luis Pablo encima de éste. También han visto películas pornográficas en la televisión delante de la menor Estibaliz.

   Estos hechos provocaron en la menor Estibaliz. cambios en su comportamiento, los cuales, debido al cambio de guarda, han experimentado una gran mejoría.

   Por resolución de fecha 17 de febrero de 2017, la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de Cádiz, acordó ratificar la declaración de desamparo de la menor Estibaliz. acordada de manera cautelar por resolución de la declaración provisional de desamparo de fecha 16 de noviembre de 2016, ratificando todas las medidas acordadas en la referida resolución. En dicha resolución se acordó atribuir la guarda de la menor Estibaliz. a María Rosa, situación que se mantiene al día de hoy.

   En las alegaciones del recurso, los recurrentes hacen una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asume la valoración de la Audiencia, que considera que el relato de la víctima es creíble y responde a experiencias reales vividas por la menor.

   También destaca el Tribunal Superior el informe pericial de las psicólogas de la Fundación DIRECCION003, que no detectaron signo alguno de manipulación, sugestión o interferencia adulta en el relato de la menor, por lo que el Tribunal considera carentes de fundamento las alegaciones inculpatorias de los acusados respecto a la tía abuela de la menor María Rosa con la intención de apartarla de su madre y hacerse con su custodia; se añade que, por otra parte, la situación de desamparo de la menor era tan patente y patética, a la vista del informe de los Servicios Sociales Municipales, que la misma no necesitaba imputar falsamente abusos sexuales para asumir la custodia de la menor, siendo lo único extraño que no se hubiera producido antes la resolución provisional de desamparo de la menor.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se refiere a la declaración testifical de la profesora de la menor, que aludió a que la misma presentaba comportamientos sexualizados y conductas masturbatorias (rasgo frecuente en menores víctimas de abuso sexual) de forma frecuente, teniendo lugar también en el recreo y en el comedor, coincidiendo con la convivencia de ambos recurrentes, además la menor se refería a "su tío Federico" como la persona que le realizaba los tocamientos, y no a otra pareja anterior de la madre.

   Por otra parte, el Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo, cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre, admite que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado.

   La STS 71/2015, de 4 de febrero, declara: " Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

   Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

   En el presente procedimiento, el Tribunal de instancia constata que la defensa de los acusados fue efectivamente citada a la diligencia en la que se practicó la prueba preconstituida de la exploración judicial de la menor, no compareciendo sin alegar causa alguna.

   En este sentido la STS 320/2013, de 18 de abril, considera, respecto de la presencia del letrado de la defensa, que lo que la ley exige, tanto en el artículo 448 como en el 777.2 de la LECrim., es la posibilidad de contradicción, lo cual se cumple citando debidamente a las partes, aunque luego no asistan a la práctica de la diligencia. En el caso, la defensa fue oportunamente citada, aunque luego no compareciera y la declaración de la testigo se practicara sin su presencia. Por ello es posible que tal declaración pueda ser valorada como prueba.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por los recurrentes es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo del recurso de Luis Pablo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución, y quebrantamiento del artículo 21.1 bis de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, con proyección sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la asistencia Letrada.

El motivo segundo del recurso de Filomena se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 11 del Código Penal, y la consiguiente inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal, en relación con el delito de abuso sexual; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

Los citados motivos se plantean en esta alzada por primera vez, como cuestiones nuevas, por lo que serán objeto de análisis conjunto.

1. El recurrente Luis Pablo alega que debió acordarse la suspensión de la vista hasta que se le hubiera nombrado nuevo letrado, como se solicitó al inicio de la misma, atendiendo a que el letrado que asumía su defensa no se había llegado a entrevistar con él.

   La recurrente Filomena alega en el segundo motivo que, en todo caso, su conducta debería ser calificada como de complicidad, pues su intervención fue subordinada y de mucha menor relevancia que la del autor principal; y en el motivo tercero, sostiene que no concurre un plan preconcebido ni una connivencia en la actuación, ni se concretan las veces que se produjo por su parte esa conducta omisiva.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, cuestiona el recurrente Luis Pablo la no suspensión de la vista para el nombramiento de nuevo letrado, y la recurrente Filomena alude a cómo ha de calificarse su participación en los hechos, pero hemos de indicar que estas cuestiones no se plantearon en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En todo caso, señala la Audiencia Provincial que la petición de cambio de letrado de los acusados se realizó de manera sorpresiva e inesperada al inicio del juicio oral y, por tanto, tras haber conocido con suficiente antelación la designación y actuación de su letrado a lo largo de la fase de instrucción y fase intermedia del sumario, sin haber manifestado objeción alguna; y considera dicha renuncia una maniobra dilatoria, no pudiéndose hablar de indefensión porque el letrado estaba en condiciones de ejercitar el derecho de defensa de ambos acusados en el juicio oral y habían sido propuestos los medios de prueba que habían resultado de interés a lo largo de la instrucción del proceso.

   Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

4. Existen dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando el partícipe realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) CP; y el cómplice, en los demás casos ( art. 29 CP).

   La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución (más o menos) relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

   En la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal de apelación se razona que la recurrente Filomena toleró los hechos objeto de acusación, cuando podía y debía evitarlos.

   Por tanto, el delito cometido por el acusado sobre la hija de la acusada se desarrolló de manera continuada en el tiempo, lo que era conocido por la recurrente, y no adoptó ninguna medida para evitarlos, manteniendo la convivencia de la menor con el acusado, permitiendo, por tanto, que éste pudiera reiterar los abusos. En este sentido señala la Audiencia que la menor expresó con claridad y en un lenguaje propio de su edad "que cuando vivía con su madre, ella tenía un novio que se llamaba tío Federico, y que cuando la bañaba la tocaba el chochete con la manita (reproduciendo los gestos), que ella se quejaba y le decía que la dejara, y que su mamá lo echaba fuera; que veía guarrerías tanto en la tele como cuando su mamá y su tío Federico hacían lo mismo que en la tele, y su madre le decía tú mira para allá".

   La recurrente omitió cualquier acción tendente a poner fin a los ataques contra la libertad sexual de su hija, conociendo que estos eran llevados a cabo por el acusado.

   Como señala esta Sala, este tipo de comportamiento satisface las exigencias de la cooperación necesaria, en comisión por omisión, facilitando en grado sumo al autor material las condiciones de acceso a la menor que son imprescindibles para que los hechos se consumen, como es el aspecto ya contemplado de mantener la convivencia de la menor con el acusado, cuando la acusada conocía la existencia de los abusos; de manera que la ahora recurrente, al tratarse de la madre de la menor y en consecuencia estar en posición legal de garante, ha conculcado su posición de garante, lo que equivale, con tal omisión, al actuar (en este sentido STS nº 283/2010, entre otras).

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: