ATS 885/2021, 23 de Septiembre de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha 14 de febrero de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 28/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 1361/2017, en la que se condenaba, entre otros, a Dolores como autora responsable de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Todo ello, con imposición de las costas procesales junto con la otra condenada y el deber de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Encarnacion en la cantidad de 20.400 euros, junto con los intereses legales correspondientes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Dolores, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha 29 de octubre de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por ésta, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Nuria Rodríguez Fernández, actuando en nombre y representación de Dolores, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. La recurrente afirma que ha sido condenada con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir que sea la autora de la agresión sufrida por la denunciante, limitada a su declaración, carente de fiabilidad y de toda corroboración. Aduce que la motivación que sustenta su identificación es errónea e ilógica, especialmente por la patente contradicción en que incurrió la denunciante, ya que desde el inicio de las actuaciones identificó a la otra acusada como la persona que la golpeó con la botella en diversas de sus comparecencias y declaraciones, por los motivos que expone. Sostiene que no fue sino hasta el juicio oral en que ésta sostuvo que la recurrente fue la agresora, no habiendo dado explicación alguna ante semejante contradicción y no siendo atendible el hecho de que aportase una fotografía suya que, en realidad, obtuvo a través de un testigo que no presenció los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, sobre las 06:00 horas del día 18 de noviembre de 2017, las acusadas Dolores y Inocencia, se encontraban en la discoteca DIRECCION000, sita en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001, y, tras haber mantenido un breve enfrentamiento verbal con Encarnacion en la zona del guardarropa, una vez en el exterior, se dirigieron con ánimo de atentar contra su integridad física a Encarnacion, comenzando a agredirle, dándole diversos puñetazos en la cara que no le causaron lesión, llegando la acusada Dolores a coger una botella de cristal y golpearle con ella en la cara.

   Como consecuencia del botellazo recibido, Encarnacion sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial, herida inciso contusa en región frontal derecha, frontal media y malar izquierda, erosión malar izquierda, que precisaron para su sanidad (sic) tratamiento quirúrgico consistente en sutura de herida y posterior retirada de sutura, y que tardaron en curar 10 días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, restando como secuela un perjuicio estético permanente, consistente en cicatriz lineal transversa de 2,5 centímetros en región frontal derecha, cicatriz lineal oblicua de 2,5 centímetros en región frontal media, cicatriz irregular de 2,5 x 0,5 centímetros en región malar izquierda y dos cicatrices lineales de 5,5 y 4,5 centímetros en región malar izquierda; cicatrices claramente visibles y afeantes, determinando una alteración notoria de la armonía del rostro, reclamando la perjudicada la correspondiente indemnización.

   La recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de toda prueba de su autoría y en los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos por la Sala de instancia para así concluirlo.

   El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia ante idénticas quejas, estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante al efecto, integrada, en esencia, por las declaraciones judiciales de la perjudicada, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal de apelación, los argumentos expuestos por la recurrente no desvirtuaban los razonamientos de la Sala de instancia, ya que se trataban de generalidades o especulaciones que no aparecían sustentadas en prueba o dato objetivo alguno, o bien eran irrelevantes puesto que no desvirtuaban los elementos nucleares sobre los que se fundaba el juicio de culpabilidad discutido.

   De entrada, advertía el Tribunal Superior que el testimonio de la víctima había sido valorado de modo adecuado y conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, no pudiendo gozar la declaración policial señalada en el recurso de la relevancia que pretendía atribuirle la defensa, dado que la misma carecería de valor probatorio. Por ello, se dice, la Sala de instancia valoró los testimonios prestados en el plenario por ambas partes, señalando los motivos por los que consideró que la declaración de la acusada acerca de lo sucedido, además de incurrir en contradicción respecto de lo declarado en la instrucción, le mereció escasa credibilidad, no pudiéndose compartir que dicho testimonio fuese consistente, como se aducía por la recurrente.

   Asimismo, hacía hincapié el Tribunal de apelación en la correcta valoración del testimonio de la víctima efectuado por la sentencia de instancia, descartando la existencia de motivo alguno de resentimiento o de otra índole capaz de debilitar la credibilidad del mismo. De hecho, continuaba razonando el Tribunal, ni la agresión misma ni el botellazo era discutido por las acusadas, ciñéndose la discrepancia a la intervención de cada una de ellas, negando la recurrente el haber agredido de algún de modo a la perjudicada, menos aún ser la autora del botellazo. Extremo sobre el que, si bien los testigos presenciales (a salvo una de ellos) señalaron que no presenciaron la agresión, sí tuvieron conocimiento del incidente, siendo precisamente el motivo de que a la recurrente le fuese prohibida la entrada en el local.

   Por otro lado, en cuanto a la contradicción en que según la recurrente incurrió la perjudicada, la Sala de instancia destacaba que, por más que en la denuncia inicial pareció señalar a la otra acusada como la autora del botellazo, el examen de lo declarado por ésta en instrucción y en el juicio oral, donde atribuyó de forma clara y terminante la autoría a la recurrente, ponía de manifiesto la persistencia en la incriminación que era negada por la defensa, más aún cuando, como era el caso, la denuncia se interpuso dos horas después de los hechos y la denunciante reconoció que había bebido esa noche. Asimismo, se explicitaba, con cita de la STS de 23 de febrero de 2011, que en las actas de declaración no suele plasmarse literalmente lo declarado por el testigo, apuntándose a que la ampliación de denuncia ni siquiera aparecía firmada por la víctima menor de edad, sino por su madre.

   Rechazaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que la sentencia de instancia analizó detalladamente la declaración de la testigo de descargo (única que corroboraría la versión de la recurrente) y que se estimó escasamente creíble, singularmente por las contradicciones en que incurrió respecto de lo manifestado por la acusada y por lo inverosímil de su relato. Tampoco la declaración del otro testigo apuntado en el recurso se estimó relevante a estos efectos, pues, como señalaba la Audiencia Provincial, por más que éste adujese que tuvo conocimiento por "alguien" de que la acusada no era la autora del botellazo, ni presenció la agresión, ni pudo concretar el origen de esa "referencia" y que, por ello, bien podía proceder del propio entorno de la acusada.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria de la misma y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que ésta, en su legítima discrepancia demuestre arbitrariedad alguna.

   Y es que lo que se cuestiona por la recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Se insiste ahora en los errores de valoración que se dicen cometidos en relación con la concreta identificación efectuada por la perjudicada, pero no se combaten eficazmente los razonamientos jurídicos expuestos por ambas Salas sentenciadoras.

   En el caso, la identificación de la recurrente por la víctima fue persistente a lo largo de toda la fase de instrucción y el mismo juicio oral, reputándose creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad. Sobre ello, cabe destacar que, incluso, en lo relativo a la inicial identificación efectuada en comisaría, la sentencia de instancia expone que, preguntada en el plenario, ésta ofreció las aclaraciones oportunas, afirmando que estaba confundida, lo que se estimó enteramente convincente y corroborado por el parte médico, que recogía que ésta presentaba aturdimiento y mareo.

   En todo caso, despejadas las dudas cernidas por la defensa sobre la divergencia señalada, lo pretendido por la recurrente es sustentar una falta de persistencia, capaz de desvirtuar el valor probatorio que cabe atribuir al testimonio de la víctima como prueba de cargo, con base en la confrontación de la totalidad de sus declaraciones judiciales (enteramente persistentes en este aspecto) con su declaración policial inicial y, como acertadamente destacaban las Salas sentenciadoras, esta última carece en sí misma de valor probatorio a los efectos pretendidos.

   Respecto a las declaraciones en sede policial, entre otras muchas, la STC 68/2010, de 18 de octubre, despeja cualquier incógnita acerca del problema suscitado, esto es, la utilización como prueba de cargo de la declaración prestada en Comisaría y, por tanto, en ausencia de una contradicción e inmediación judicial efectivas. Recuerda el Tribunal Constitucional que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm. 182/1989, de 3 de noviembre, F. 2; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2; 1/2006, de 16 de enero, F. 4; 345/2006, de 11 de diciembre, F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013, especialmente F.F. 3, 4 y 5). En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Sobre este aspecto ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su conocida STC 31/1981, señalando que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim" (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en "objeto" de prueba y no en "medio" de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre, F. 2; 303/1993, de 25 de octubre, F. 4; 79/1994, de 14 de marzo, F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5; 188/2002, de 14 de octubre, F. 2) ( STS 123/2015, de 20 de febrero).

   Su utilización es admisible, pues, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, para considerar ("incidiendo" dice el TC) acerca de su propia credibilidad (la de esas declaraciones judiciales), pero, tras esa premisa, la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en aquella Sentencia 165/2014, advierte que, por más que se constate que se ha producido la incorporación al plenario de las declaraciones policiales con sometimiento a las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, la constatación de esa validez no cabe unirla a la credibilidad de la declaración (la policial), ni es posible incluirla como elemento de valoración probatoria de refuerzo de ella frente a otras de sentido diferente ( STS 173/2015, de 17 de marzo).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error:

   .- Acta de denuncia, extendida a las 8:47 horas del día 18 de noviembre de 2017, en la que se identifica como autora de la agresión a persona distinta de la recurrente (folios nº 11 y 12).

   .- Acta de ampliación de denuncia, extendida a las 21:52 horas de ese mismo día, en la que, según la recurrente, la denunciante vuelve a identificar como autora de la agresión a persona distinta (folio nº 19).

   .- Diligencia policial en la que se hace constar la aportación por parte de la denunciante de fotografías de la persona que acompañaba a la agresora (folio nº 29 en relación con los folios nº 25 a 28).

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido por las siguientes razones.

   En primer lugar, porque de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-. Tampoco las declaraciones que se citan tienen la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentadas que se hallen.

   Lo mismo cabe indicar respecto de la diligencia del atestado que se cita o las fotografías aportadas por la denunciante.

   Así, tiene dicho esta Sala que "en tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que está en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional" (SSTS 160/2015, de 10 de marzo, o 279/2015, de 11 de mayo).

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas señaladas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: