ATS 975/2021, 30 de Septiembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima, con sede en Melilla), se ha dictado sentencia de 3 de febrero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 2/2020, dimanante del procedimiento abreviado 81/2019, procedente del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Melilla, por la que se condena a Gumersindo, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto en el artículo 318 bis números 1 y 3 apartado b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Gumersindo formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia de 22 de septiembre de 2020, en el recurso de apelación 86/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Gumersindo formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Marta Isla Gómez, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 318 bis 3 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 852 del mismo texto legal, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 318 bis. 3 del Código Penal.

1. Aduce que consta en autos el informe médico forense emitido respecto de Diego., en el que se dice que éste "estuvo encerrado un habitáculo reducido, en el que la capacidad de movimientos estaría prácticamente anulada y que se supone que no habría gran capacidad de ventilación con las consiguiente disminución del oxígeno disponible", por lo que estas circunstancias "podrían determinar la existencia de riesgo para la salud del informado y, en casos extremos, incluso podrían causar la muerte". Estima que este informe, que ha servido de base para la apreciación de subtipo agravado del número 3 del artículo 318 bis del Código Penal, es exclusivamente hipotético, según se deduce de sus propias expresiones. Por ello, considera que simplemente debería haberse apreciado el artículo 318 bis. 1 del texto legal citado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que sobre las 14 horas del día 5 de octubre de 2019, el acusado Gumersindo, cuando se disponía a embarcar en la Estación Marítima de Melilla, a bordo del buque DIRECCION000, con destino a Almería en el vehículo que conducía, al llegar al control de registro de vehículos, los agentes de la Guardia Civil de servicio en el mismo descubrieron en su interior un habitáculo camuflado, efectuado bajo el asiento trasero, en el que viajaba oculto Diego.

   El habitáculo en donde iba escondido Diego. estaba situado bajo asiento trasero, con unas dimensiones aproximadas de 1 metro y 20 centímetros de largo, 50 centímetros de ancho y 20 centímetros de alto, formado por la estructura metálica del depósito original de combustible del vehículo, del que se había cortado la parte superior de la chapa que carecía de todo revestimiento interior. En sustitución del depósito original, se confeccionó un depósito auxiliar en una de las puertas traseras del vehículo, con una cabida aproximada de 3 litros. La apertura de asiento trasero exigía reclinar la parte posterior del mismo mediante el accionado del sistema de anclaje. Sobre el asiento se habían colocado bolsas, menaje de hogar y maletas.

   Cuando el inmigrante Diego. fue extraído el habitáculo en el que fue encontrado, no podía respirar bien, iba bastante mal y casi no se mantenía en pie.

   Entre la documentación intervenida en el vehículo, figuraban dos certificados de la gestoría GA de Melilla, relativos a la iniciación del trámite de transferencia del vehículo, primero a Jose Pedro. y, finalmente, a Gumersindo el día 4 de octubre de 2019, a las 29 horas y 29 minutos.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró racionalmente inferido el riesgo para la vida del inmigrante, atendiendo, fundamentalmente, a las propias condiciones del habitáculo, en el que se encontraba recluido aquél, apreciando, en concreto, la ausencia de ventilación en su interior, el contacto directo de la persona que se encontrase encerrada en él con la chapa y la posibilidad nada remota de inhalar gases tóxicos procedentes de la combustión del vehículo

   Por ello, el informe pericial emitido por el médico forense, que se refleja en los hechos probados, no fue en sí fuente de convicción o indicio tomado en consideración por el Tribunal Superior de Justicia para estimar que se generó un grave riesgo para la vida del inmigrante. En realidad, como se desprende de la lectura de las conclusiones del citado informe, que se refleja en los hechos probados, el perito procedió a un análisis genérico de las condiciones en las que se encontraría una persona encerrada en el interior del habitáculo y por la que estimaba que se produciría un grave riesgo para su vida o para su integridad personal. Indicaba así: en primer lugar, las elevadas temperaturas que tendría que soportar y la escasa movilidad del aire, con la posibilidad de que se le produjese un denominado "golpe de calor", que puede ocasionar desde dolores de cabeza hasta la muerte por shock; en segundo lugar, la escasa ventilación y dificultad para realizar movimientos respiratorios, lo que de prolongarse, provocaría una muerte por asfixia; en tercer lugar, el riesgo de inhalación de gases tóxicos procedentes de la combustión, lo cual podría provocar la muerte de la persona de tipo asfíctica, y, en cuarto lugar, el riesgo de contusiones, erosiones y heridas, al golpear a superficie corporal sobre las paredes del habitáculo y las estructuras salientes del mismo.

   Como se ha señalado, la inferencia, concorde con las reglas de la lógica, del Tribunal Superior de Justicia no se apoya fundamentalmente en el informe pericial, sino en la propia percepción directa del habitáculo, cuyas características constaban documentalmente en un reportaje fotográfico, puestas también de relieve por las declaraciones del agente de la Guardia Civil actuante, que indicó que al procederse a extraer a la persona que viajaba en su interior, éste se encontraba severamente afectado y apenas podía mantenerse de pie.

   Al margen de lo anterior, si es cierto que el informe pericial utiliza el tiempo potencial, es porque se refiere genéricamente a los riesgos a los que se vería sometido una persona cualquiera, recluida en un habitáculo de esas condiciones. En todo caso, el informe describe unas circunstancias que comportan un evidente riesgo para la integridad y para la vida de la persona que se encontrase en esa situación.

   Concorde con todo lo anterior, se concluye que el Tribunal Superior de Justicia apreció correctamente, y con arreglo a razonamientos lógicos y exentos de arbitrariedad, la existencia de un riesgo para el inmigrante ilegal, que se encontraba encerrado en el habitáculo del vehículo que conducía al acusado.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que se ha acreditado que cuando el inmigrante Diego. fue extraído del habitáculo en el que se hallaba, no podía respirar bien y se encontraba bastante mal, pero sin lesión alguna, por lo que no quedaba debidamente acreditado que se hubiese puesto en peligro su vida.

2. Recuerda la sentencia 718/2020, de 28 de diciembre que, alegada la vulneración de la presunción de inocencia ante este Tribunal, después de un recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en la instancia, el papel de esta Sala ha sido ya descrito por una jurisprudencia plenamente consolidada: "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).

3. De acuerdo con los razonamientos que se han expuesto anteriormente, en el Fundamento Jurídico previo, el Tribunal Superior de Justicia estimó que las circunstancias puestas de relieve, por lógica común, implicaban un evidente riesgo para la integridad personal o para la vida del inmigrante, al obstaculizar gravemente funciones del organismo esenciales para la vida, de común conocimiento, como lo es la respiración o facilitar la posible inhalación de gases tóxicos, que también es de conocimiento general que puede provocar el fallecimiento de una persona. Así mismo, el Tribunal Superior estimaba que, dadas las circunstancias, era imposible que el acusado ignorase las condiciones en las que se procedía al traslado del inmigrante y que éstas entrañasen un riesgo vital para éste último.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que el propio inmigrante H. manifestó que el acusado adquirió su vehículo el día antes de los hechos, por lo tanto sin disponer de tiempo para la realización del habitáculo en el que fue encontrado aquel. Considera acreditado que no tenía conocimiento de la existencia de ese habitáculo.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada -cfr. SSTS 636/2015,27 de octubre; 459/2017, de 21 de junio; 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero, que, para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

   2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim;

   4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar. ( STS 101/2021, de 5 de febrero)

3. El recurrente no señala ningún documento que acredite que el Tribunal Superior de Justicia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Simplemente introduce una alegación que no desvirtúa la solidez de los razonamientos valorativos ni de la sala de instancia ni de la de apelación. El hecho de que documentalmente se acreditase que el vehículo había sido adquirido por Gumersindo el día anterior a los hechos no constituye una traba lógica a la inferencia de que, forzosamente y por las propias condiciones, tenía que saber que existía un habitáculo y que en el interior de él, había una persona, que nunca se podría haber introducido sin la aquiescencia del conductor. El hecho de que figurase como adquirente el día previo no es un argumento irrebatible, que inhabilite la contundencia lógica de los razonamientos del Tribunal Superior.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 852 del mismo texto legal, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución.

1. Como corolario del motivo anterior, estima que está acreditado que no conocía ni la existencia del habitáculo ni que el inmigrante estuviese oculto en su interior. Por ello, considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante de su participación en los hechos.

2. El Tribunal Superior de Justicia consideró que, en atención a las circunstancias objetivas que se habían puesto de manifiesto por las declaraciones del agente de la Guardia Civil que declaró en plenario sobre las circunstancias en las que se detectó la presencia del inmigrante en el vehículo del acusado, era imposible que este desconociese la existencia del habitáculo y que en su interior se encontraba una persona. Además, existían otros indicios que apuntaban a que todo ello formaba parte de una operación de introducción del inmigrante en territorio español, como lo era la adaptación del vehículo (lo que había implicado nada menos que sustituir el depósito de gasolina por otro con capacidad para aproximadamente unos 3 litros de combustible) y la colocación encima del asiento trasero de diversos elementos, como maletas, artículos de menaje, con la única y evidente intención de ocultar y dificultar el descubrimiento del habitáculo.

La valoración del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. Atendiendo a las condiciones objetivas que se habían puesto de manifiesto por las declaraciones del agente actuante, por el reportaje fotográfico incorporado a las actuaciones e incluso por las propias declaraciones del recurrente, que no las niega, resultaba naturalmente imposible que una persona hubiese podido introducirse en ese habitáculo sin que lo hubiese permitido o lo hubiese conocido el conductor.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: