STS 802/2021, 20 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Fuengirola incoó Diligencias Previas n.º 1705/2012 (Procedimiento Abreviado 67/2015) por delito de apropiación indebida, contra Jesús Manuel y Lorenza, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 68/2017, con fecha 29 de marzo de 2019 dictó sentencia n.º 113/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Jesús Manuel y Lorenza , mayores de edad y sin antecedentes penales acordaron con Nicolasa la instalación de climatización de aprovechamiento geotérmico de muy baja temperatura en su vivienda sita en la URBANIZACION000 , CALLE000 n° NUM000 de Benalmádena (Málaga), que aceptó el presupuesto que le presentaron por importe de 200.000,24 euros.

Doña Nicolasa les hizo entrega de la cantidad de 210.000 euros, cantidad superior al presupuesto para cubrir partidas no recogidas en el mismo, mediante dos entregas, una con fecha 24 de enero de 2006 de 160.000 euros y ptra el 7 de junio de 2.006 de 50.000 euros.

Dichas cantidades debían destinarse principalmente a la realización de perforaciones y a la adquisición de bombas de calor de geotermia, maquinas interiores, tuberías de cobre y otros materiales necesarios para la distribución de agua entre las bombas de calor y las diversas maquinas que se iban a instalar en el interior de la vivienda y para pagar, en su caso, a la empresa instaladora subcontratada por los hermanos Jesús Manuel Lorenza.

Comenzaron las perforaciones e instalación de tuberías en la vivienda pero llevaron a cabo los trabajos de forma defectuosa y fue necesario volver a comenzar desde el principio, por lo que se comprometieron con Doña Nicolasa a realizarla correctamente sin mayor coste, si bien aducieron falta de liquidez hacer frente a los trabajos, y con fecha 16 de junio de 2009, formalizaron un contrato de préstamo por el que Doña Nicolasa les entregaba en principio a los Sres Jesús Manuel Lorenza la cantidad de 28.917 euros que podría ampliarse hasta la suma de 134.500 euros, y que se entregarían a medida que se ejecutara cada partida de trabajo, previa certificación del mismo.

Finalmente no finalizaron la instalación del sistema de climatización en los términos acordados ni adquirieron la maquinaria ni los materiales necesarios para su conclusión, pues de los 238.917 euros que recibieron de la Sra Nicolasa, emplearon 101.167,45 euros en la iniciación de los trabajos acordados, pero incorporaron a su patrimonio la cantidad de 137,749,55 euros restante, obteniendo un lucro ilícito, sin que llegaran a instalar el sistema de climatización contratado.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a, Jesús Manuel Y Lorenza como autores criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndoles la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de 6 meses con cuota de 6 Euros día, que indemnicen conjunta y solidariamente a Nicolasa en la cantidad de 137.749, 55 euros, (sin perjuicio de que en caso de que la perjudicada haya recuperado parte de dicha cantidad como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en su día contra las personas acusadas, una vez se acredite dicho extremo se pueda reducir la responsabilidad civil en la cantidad correspondiente.), y pago de las costas procesales causadas por mitad.

Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Jesús Manuel y Lorenza, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Jesús Manuel y Lorenza , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al no existir, respecto al condenado recurrente, prueba de cargo de contenido incriminador suficiente, que objetivamente justifique lo que del mismo se declara probado.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que el fallo infringe un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Nicolasa, en escrito con fecha de entrada el 10 de diciembre de 2019, se tuvo por instruida, oponiéndose al recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal, en escrito con fecha de entrada el 20 de diciembre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 19 de octubre de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Procedimiento Abreviado n.º 68/2017, dictó Sentencia el 29 de marzo de 2019, en la que condenó a Jesús Manuel y Lorenza, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida del artículo. 252, en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo en que los hechos tuvieron lugar, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de 6 meses en cuota diaria de seis euros.

Contra dicho pronunciamiento de condena se interpone por los acusados el presente recurso de casación, que se estructura en dos motivos. El primero de ellos se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender los recurrentes que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Tras expresar la doctrina jurisprudencial de la Sala respecto del quebranto de este derecho, el alegato denuncia que la prueba practicada presenta una mínima fuerza incriminatoria, lo que, a su juicio conduce a que la inferencia del Tribunal se muestre excesivamente abierta, débil o imprecisa, procediendo en consecuencia que se case la sentencia y que se proclame la absolución de los acusados.

La pretensión no puede sino ser desatendida. El recurrente, contrariando las obligaciones que para la formalización del recurso se recogen en el artículo 874 de la LECRIM, se limita a desarrollar su objeción desde el plano teórico, esto es, sosteniendo que la sentencia incumple las exigencias jurisprudenciales para que pueda tenerse por enervado el derecho a la presunción de inocencia. No obstante, el alegato no identifica los extremos del relato fáctico que carecen de suficiente respaldo probatorio, plasmándose en el conjunto del recurso que de lo que discrepa el recurrente es de la significación penal que la sentencia otorga a los hechos probados.

El motivo se desestima.

2.1. Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 252 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del mismo texto legal.

Sostiene el recurso que los acusados recibieron el dinero en pago del precio de la contraprestación a la que se obligaron como constructores, por lo que no asumieron una obligación de devolver o entregar el dinero recibido, sino una obligación de hacer. Y añade que también adquirieron en propiedad la cantidad de dinero que se les entregó posteriormente en concepto de préstamo y cuya devolución garantizaron con la hipoteca de dos plazas de garaje.

2.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

2.3. En el presente supuesto, el relato fáctico recoge que los acusados Jesús Manuel y Lorenza, acordaron con Nicolasa que instalarían una climatización de aprovechamiento geotérmico en la vivienda de ésta, y que la denunciante aceptó y pagó el presupuesto completo que le presentaron y que finalmente ascendió a 210.000 euros.

Se declara probado que los acusados comenzaron las perforaciones e instalación de tuberías en la vivienda, pero que llevaron a cabo los trabajos de forma defectuosa y fue necesario volver a comenzar desde el principio, por lo que se comprometieron con doña Nicolasa a realizar la instalación correctamente y sin mayor coste.

En todo caso, por la falta de liquidez de los acusados, el 16 de junio de 2009 formalizaron un contrato de préstamo por el que Nicolasa les entregaba una primera cantidad de 28.917 euros a fin de que la empresa constructora pudiera pagar el combustible de las máquinas que se requerían para reanudar la perforación. Sin embargo, los acusados no la finalizaron y emplearon en los trabajos únicamente la cantidad de 101.167,45 euros, incorporando a su patrimonio los 137.749,55 euros restantes.

El relato de hechos probados especifica que las cantidades entregadas debían destinarse principalmente a la realización de las perforaciones y a la adquisición de bombas de calor de geotermia, así como a la compra de máquinas interiores, tuberías de cobre y otros materiales necesarios para la distribución de agua.

Esta última proclamación se complementa con determinados elementos fácticos que se recogen en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia y que son susceptibles de integrar en relato fáctico en lo que no perjudique a los acusados. En ellos se especifica el contenido concreto de la negociación mantenida y las razones por las que los recurrentes recibieron el dinero primeramente entregado. Se recoge así, en el primer fundamento de la sentencia, que los acusados "recibieron de la perjudicada la suma total de 238.917 euros en concepto de pago del sistema de climatización, que tenían que instalar en su vivienda y, aunque iniciaron su ejecución, lo hicieron de forma defectuosa, lo que requirió que tuvieran que volver a empezar recibiendo más dinero para tal fin en concepto de préstamo".

2.4. Los hechos descritos conducen a la estimación del motivo.

Son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, entre muchas otras).

La consideración de que el pago inicialmente realizado en el caso que enjuiciamos, y el posterior préstamo que se concedió, estuvieron afectos a sufragar específicamente cada uno de los elementos de la instalación climática, la extrae el Tribunal del fundamento subjetivo que llevó a la denunciante a la celebración de los contratos, si bien eludiendo que la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo se ha mantenido reiterada en que la causa de los contratos, como elemento esencial del negocio jurídico, es un concepto objetivo, esto es, el fin que se persigue en cada contrato o, lo que es lo mismo, la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato, que es determinante de su realización y de que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. Esta causa es algo ajeno al móvil subjetivo, que es el que impulsa a cada una de las partes en concreto a su celebración y que se caracteriza por ser una realidad extra negocial, salvo en aquellas ocasiones en las que las partes lo incorporen al negocio jurídico como una cláusula o como una condición ( SSTS de 1 abril de 1998 o 1222/2004, de 17 de diciembre, entre otras).

En atención a ello, hemos dicho, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida, que no lo son ni el contrato de arrendamiento de obra, ni el contrato de préstamo.

Respecto del contrato de arrendamiento de obra, decíamos en la sentencia de 27 de octubre de 1986, que "definido a la par que el arrendamiento de servicios en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el " dominus " entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del " tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio".

En el mismo sentido se pronunciaba nuestra sentencia 378/2013, de 12 de abril, que reiteraba que sólo cabría la apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero que no es viable conformar tal tipo penal de apropiación indebida cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. En este último supuesto, el dueño se obliga a entregar el precio global pactado, y el contratista a efectuar la obra y a aportar para ello todo lo que sea necesario para culminarla, de modo que la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia que pueda suceder durante la ejecución de su contraprestación, por más que pueda llegar a tener repercusión en los efectos del contrato, carecerá de consecuencia en el precio convenido.

Y a esta misma conclusión debe llegarse respecto del contrato de préstamo. La no devolución de un préstamo recibido comporta el incumplimiento de una obligación contractual que, aunque pudiera integrar una estafa si la subscripción del préstamo iba precedida del engaño de hacer creer falsamente al prestamista que se devolvería el objeto del anticipo (lo que en este procedimiento es excluido por el Tribunal de instancia), en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebida de lo ajeno. Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero ( STS de 29 de junio de 2009), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010; 16 de mayo de 2012 o 718/2018, de 17 de enero de 2019).

El motivo debe estimarse.

Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el segundo motivo de casación formulado por la representación de Jesús Manuel y Lorenza, y en el que se denunciaba la indebida aplicación del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo en que los hechos tuvieron lugar, en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del mismo texto legal. En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de declarar la nulidad de su condena como autores de esta figura delictiva.

Todo ello dejando sin efecto la responsabilidad civil derivada del delito por el que venían condenados y declarando de oficio las costas causadas en la instancia y las derivadas de la tramitación del presente recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 4683/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado 68/2017, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 67/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3, de los de Fuengirola, por un delito de apropiación indebida, contra Jesús Manuel, nacido en Amsterdam, el NUM001 de 1971, y Lorenza, nacida en Amsterdam el NUM002 de 1970, en el que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial el 29 de marzo de 2019, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento segundo de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que por infracción de ley formuló la representación de los acusados Jesús Manuel y Lorenza, en el sentido de declarar la indebida aplicación del delito de apropiación indebida en la sentencia por la que vienen condenados.