SAP Málaga 113/2019, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | LOURDES GARCIA ORTIZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:2038 |
| Número de Recurso | 68/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 113/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
MALAGA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN TRES DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 67/15
ROLLO Nº 68/17
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ILUSTRISIMAS SEÑORAS.
PRESIDENTA
Dª LOURDES GARCIA ORTIZ
MAGISTRADAS
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
Dª MARIA LUIS DE LA HERA RUIZ BERDEJO
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SENTENCIA Nº113
En la ciudad de Málaga a 29 de marzo de 2.019.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por delito de apropiación indebida, contra el acusado Gerardo y la acusada Clara, mayores de edad y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representados por la procuradora Dña Concepción Martín Jimenez y defendidos por el Letrado Don Alberto Morcillo Hidalgo; siendo parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular en nombre de Dña Dolores y ponente la Magistrada Ilma. Señora D. Lourdes García Ortiz.
Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado policial se ha seguido por delito de apropiación indebida, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 1705/12 por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Fuengirola, se transformaron en Procedimiento abreviado, por el delito antes mencionado.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían formulado conclusiones acusatorias contra las personas acusadas
mencionadas en el encabezamiento, por un delito continuado de apropiación indebida, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del letrado de la acusación particular y el Letrado defensor de los acusados, los dias 18 de diciembre de 2018 y 8 de enero de 2019.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del código penal en relación con los artículos 250-1-6º y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a las reformas operadas por la LO 5/10 y 1/10, solicitando para Gerardo y Clara, en concepto de autores criminalmente responsables, la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, asi como inmdemnizaran conjunta y solidariamente a Doña Dolores en la cantidad de 175.056, 99 euros, mas los intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.
La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del código penal en relación con los artículos 250-1-6º y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a las reformas operadas por la LO 5/10 y 1/10, solicitando para Gerardo y Clara, en concepto de autores criminalmente responsables, la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas
La Defensa del Acusado y de la acusada mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su patrocinados.
HECHOS PROBADOS
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Gerardo y Clara, mayores de edad y sin antecedentes penales acordaron con Dolores la instalación de climatización de aprovechamiento geotérmico de muy baja temperatura en su vivienda sita en la URBANIZACION000, CALLE000 nº NUM000 de Benalmádena (Málaga), que aceptó el presupuesto que le presentaron por importe de 200.000, 24 euros.
Doña Dolores les hizo entrega de la cantidad de 210.000 euros, cantidad superior al presupuesto para cubrir partidas no recogidas en el mismo, mediante dos entregas, una con fecha 24 de enero de 2006 de 160.000 euros y ptra el 7 de junio de 2.006 de 50.000 euros.
Dichas cantidades debían destinarse principalmente a la realización de perforaciones y a la adquisición de bombas de calor de geotermia, maquinas interiores, tuberías de cobre y otros materiales necesarios para la distribución de agua entre las bombas de calor y las diversas maquinas que se iban a instalar en el interior de la vivienda y para pagar, en su caso, a la empresa instaladora subcontratada por los hermanos Gerardo Clara .
Comenzaron las perforaciones e instalación de tuberías en la vivienda pero llevaron a cabo los trabajos de forma defectuosa y fue necesario volver a comenzar desde el principio, por lo que se comprometieron con Doña Dolores a realizarla correctamente sin mayor coste, si bien aducieron falta de liquidez para hacer frente a los trabajos, y con fecha 16 de junio de 2009, formalizaron un contrato de préstamo por el que Doña Dolores les entregaba en principio a los Sres Gerardo Clara la cantidad de 28.917 euros que podría ampliarse hasta la suma de 134.500 euros, y que se entregarían a medida que se ejecutara cada partida de trabajo, previa certificación del mismo.
Finalmente no finalizaron la instalación del sistema de climatización en los términos acordados ni adquirieron la maquinaria ni los materiales necesarios para su conclusión, pues de los 238.917 euros que recibieron de la Sra Dolores, emplearon 101.167, 45 euros en la iniciación de los trabajos acordados, pero incorporaron a su patrimonio la cantidad de 137, 749, 55 euros restante, obteniendo un lucro ilícito, sin que llegaran a instalar el sistema de climatización contratado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Codigo Penal, en relación con los artículos 250-1- 6º y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a las reformas operadas por la LO 5/10 y 1/10, toda vez que su autores acordaron la ajecución de una instalación de un sistema de climatización determinado en una casa de nueva planta y, tras recibir varios pagos de la persona con la que habían contratado, por importe de 238.917 euros,
tan solo destinaron al fin contratado la suma de 101.167, 45 € euros, dejando las obras de la instalación inacabadas, sin justificar el destino de la cantidad restante.
El delito de apropiación indebida según clásica y reiterada jurisprudencia se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito:
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Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble.
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Sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó a que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos.
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En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se deriva la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose como supuestos más habituales el deposito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas.
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La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objeto y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro.
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Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.
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Ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo . Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, caracterizada por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y el propósito de incorporación al propio patrimonio.
En el presente caso, como ya hemos apuntado las personas sujetos activos de delito, objeto de enjuiciamiento, recibieron de la perjudicada la suma total de 238.917 euros en concepto de pago del sistema de climatización que tenían que instalar en su vivienda y, aunque iniciaron su ejecución, lo hicieron de forma defectuosa, lo que requirió que tuvieran que volver a empezar recibiendo mas dinero para tal fin en...
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