STS 978/2021, 6 de Octubre de 2021

Con fecha 9 de septiembre de 2019, el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.-El demandante presta servicios con las circunstancias indicadas en el hecho primero de la demanda que se tiene por reproducido. El centro de trabajo es el Museo Nacional de Arte Reina Sofía con jornada semanal de treinta y siete horas y media y horario de: -Lunes a sábados de 15.15 a 21.15 (excepto martes, por cierre) y -Domingos alternos de 09.15 a 14.45 horas. SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Único para Personal Laboral de la Administración General del Estado. TERCERO.- La percepción del plus de turnicidad del período de 27 de octubre de 2016 a junio de 2019 supondría un importe de 4.061,20 euros brutos conforme al desglose que consta en el hecho séptimo de la demanda y la actualización del período posterior. CUARTO.- No resulta preceptiva la interposición de reclamación previa".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Se desestima la formulada por D. Humberto con DNI: NUM000, frente a MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones en su contra efectuadas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Humberto, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. MERCEDES GARRIDO BERMEJO, en nombre y representación de DON Humberto y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha 9 DE SEPTIEMBRE DE 2019, dictada en los autos nº 463/18, promovidos por DON Humberto contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE. No ha lugar a la condena en costas".

Por la representación de D. Humberto, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2019 (RSU 16/2019).

Por providencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2020, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la demandante ostenta el derecho al percibo del complemento de turnicidad que contempla el III Convenio Colectivo Único para el personal al servicio de la Administración General del Estado.

   La parte actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 12 de febrero de 2020, en el recurso de suplicación núm. 1232/2019, que, habiendo desestimado el interpuesto por la parte actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid, en los autos 463/2018, confirma la desestimación de la demanda.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la misma Sala de lo Social, el 31 de mayo de 2015, rec.16/2019.

2. - Impugnación del recurso.

   La Abogacía del Estado, en la representación del Ministerio demandado, ha impugnado el recurso alegando una causa de inadmisibilidad porque, a su juicio, no concurre la contradicción exigible al no suscitarse en la sentencia de contraste que el trabajador no tuviera asignado un turno diferente y rotatorio siendo esa la razón de decidir de la sentencia recurrida. En todo caso y sobre la cuestión de fondo, considera que la sentencia recurrida debe mantenerse porque, no constando que la demandante tuviera asignado un turno diferente y rotatorio no puede ostentar el derecho al plus de turnicidad, del art. 73.5.2.2 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado (AGE), ya que aquella circunstancia constituye un requisito para generar el derecho que demanda. Esto es, el mero hecho de hacer los domingos un turno de trabajo, diferente al de los demás días, no genera per se el plus de turnicidad sino que éste requiere que exista un turno diferente y rotatorio., con cita de las SSTS de 4 de febrero, 22 de abril y 18 de septiembre de 2008 y 12 de noviembre de 2007, rcud 899/2007, 11 de diciembre de 2007, rcud 2902/2006, 27 de febrero de 2008, rcud 2180/2007, 14 de mayo de 2008, rcud 3021/2007, y 17 de septiembre de 2014, rcud 3185/2013.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso es improcedente. A tal fin, considera que la respuesta adecuada está en la sentencia recurrida, al ser acorde con el mandato del Convenio Colectivo. Además, entiende que ello no altera lo que se ha dicho por esta Sala en las sentencias que se citan en la de contraste por cuanto que en ellas se está resolviendo un debate que gira sobre otro problema jurídico.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir

   Según los hechos probados, la parte actora viene prestando servicios para el Ministerio demandado, con la categoría profesional de Oficial de gestión y servicios comunes, en el Museo Nacional de Arte Reina Sofía, con una jornada semanal de 37,5 horas y en horario de lunes a sábados de 15:15 a 21:15 horas (excepto martes por cierre) y domingos alternos de 09:15 a 14:45 horas.

   Presentó demanda en la que reclama el percibo del complemento de turnicidad en el período comprendido entre el 27 de octubre de 2016 a junio de 2019, por un importe de 4.061,20 euros, más los intereses por mora. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda.

2. - Debate en la suplicación.

   La parte demandante interpone recurso de suplicación que es desestimado por la Sala de lo Social del TSJ.

   La Sala de lo Social, con base en otra sentencia del mismo Tribunal, de 3 de junio de 2019, rec. 103/2019, y tras reproducir el contenido del art. 73 del Convenio Colectivo, en lo relativo al complemento de turnicidad, considera que " el actor no realiza su trabajo "de manera sucesiva, según un cierto ritmo continuo o discontinuo y en horas diferentes durante un periodo determinado de días o de semanas", sino que tan sólo presta servicios en domingos alternos. Ello no supone la realización de turnos diferentes y rotatorios y, por ende, carece del derecho al complemento reclamado".

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencia de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de Madrid, el 31 de mayo de 2015, rec.16/2019, desestima el recurso de suplicación que se interpuso por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia, que había estimado la demanda y condenando a la parte demandada al pago de la cantidad reclamada, en concepto de complemento de turnicidad.

   Los hechos tomados en consideración en aquel proceso judicial parten de unos servicios prestados para el Ministerio demandado, por la parte actora, en calidad de vigilante, con la categoría de oficial de gestión y servicios comunes, en el Museo Arqueológico Nacional, en horario de martes a sábados de 14:15 a 20:30h, y domingos y festivos alternos de 9:15 a 15:30h.

   La Sala de suplicación desestimó el recurso porque " La cuestión que en autos se suscita se centra en determinar si el art. 73.5.2.2 del Convenio Colectivo Único contempla únicamente el sistema de trabajo a turnos consistente en la ocupación de manera sucesiva en los mismos puestos de trabajo a distintos trabajadores, o bien ha de ser interpretado con mayor amplitud en el sentido de que también tiene cabida el supuesto de adscripción de manera permanente a los trabajadores

   a cada uno de los turnos que se puedan haber establecido, sin la obligación de rotar. Pues bien, esta cuestión fue objeto de estudio y resolución por la STS de fecha 25 de octubre de 2002 (rec.-4005/2001 ), reiterada por la de 6 de julio de 2006, rec. 1861/2005".

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios

   Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

   En efecto y al contrario de lo que expone la parte recurrida, nos encontramos con trabajadores que ostentan la misma categoría y prestan servicios para la misma parte demandada, bajo un régimen de jornada y horario similar. En ambas, además, se interesa el percibo del mismo complemento salarial. No obstante esas identidades, resulta que sus pronunciamientos son claramente contradictorios en tanto que en una se otorgar el derecho -sentencia de contraste- lo que no sucede en la recurrida, que desestima la demanda.

Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

   La parte recurrente ha identificado como normas implicadas en el debate que plantea, el art. 73.5.2.2 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la AGE, en relación con el art. 36.3 del ET

   Según dicha parte, nos encontramos ante trabajadores que prestan servicios en turno de tarde unos días a la semana y otros en turno de mañana y que ello permite acceder al complemento de turnicidad porque el hecho de que esa forma de atender la jornada sea fija no elimina el carácter de turnicidad.

2. Normativa a considerar

   El art. 2.5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, define el trabajo por turnos como " toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, y que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas; Y en su apartado 6 identifica al trabajadora turnos como "todo trabajador cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos"

   El art. 36.3 del ET, atendiendo a la anterior regulación, establece que "Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas.

   En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

   Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana".

   Según las previsiones del Convenio Colectivo la distribución anual de la jornada y la fijación diaria y semanal de los horarios y turnos de trabajo del personal estará en función de la naturaleza del puesto y de las funciones del centro de trabajo y podrán establecerse jornadas y horarios especiales en caso en que el trabajo sea a turnos (art. 38).

   Con base en ello, el complemento de turnicidad se contempla en el punto 5.2.2 del art. 73. En este apartado 5.2 se viene a recoger los complementos salariales por desempeño del trabajo en horario o jornada distinta de la habitual, figurando entre ellos el complemento de turnicidad. Este complemento, en cuanto a su definición, viene a recoger términos similares a los establecidos en el ET, especificando que lo será en atención a las actividades que atiende el centro de trabajo, También aquel precepto contempla distintas modalidades de complemento que atiende a la necesidad del servicio público que se preste, distinguiendo entre aquellos que mantengan con una actividad continuada durante 24 horas diarias (modalidad A), o no inferior a 18 horas diarias ni superior a 20 horas diarias de promedio (modalidad B), o no inferior a 12 horas diarias ni superior a 14 horas diarias de promedio (modalidad C). Junto a ello, se establecen otras modalidades que atiende a que esa prestación de servicios publico abarque domingos o festivos (modalidades A1, B1 y C1). Los términos en que viene regulado dicho complemento son los siguientes: " 5.2.2 Complemento de turnicidad.

   Se considera trabajo a turno toda forma de organización del trabajo según la cual la prestación de los servicios públicos de un mismo puesto de trabajo se realiza de manera sucesiva, según un cierto ritmo continuo o discontinuo y en horas diferentes durante un periodo determinado de días o de semanas.

   Cuando se trate de procesos productivos continuos durante las 24 horas al día, en la organización del trabajo para determinar los turnos se tendrá en cuenta la rotación en el puesto de trabajo y que ningún trabajador estará en el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria que no podrá entenderse como definitiva o permanente. No obstante, en las circunstancias previstas en el artículo 32 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, dicho periodo de referencia podrá ampliarse hasta los límites temporales señalados en dicho artículo.

   El complemento de turnicidad tendrá las siguientes modalidades:

1. El complemento de turnicidad A) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida como continua durante las veinticuatro horas del día.

2. El complemento de turnicidad B) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida para un periodo de tiempo que no sea inferior a dieciocho ni superior a veinte horas diarias de promedio, o el equivalente en cómputo mensual o anual.

3. El complemento de turnicidad C) corresponde a los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnos para los que la prestación de los servicios públicos esté establecida para un periodo de tiempo que no sea inferior a doce ni superior a catorce horas diarias de promedio, o el equivalente en cómputo mensual o anual.

   Los puestos de trabajo sujetos a un régimen de turnicidad durante el periodo de tiempo de la modalidad A, B o C respectiva, que además incluyan la prestación de los servicios públicos en domingos o festivos, tendrán atribuido un complemento de turnicidad de las modalidades "A1, B1 o C1" del anexo V b), sin que el número de jornadas diarias de prestación de estos servicios en los días de domingos y festivos pueda ser superior a treinta y seis, en cómputo anual y con relación a las respectivas modalidades de turnicidad "A1, B1 o C1".

   La distribución del tiempo de trabajo a turnos para cada una de las modalidades de turnicidad se fijará según las necesidades de organización de los servicios públicos de cada centro, previa negociación de los calendarios laborales.

   Los puestos de trabajo que tengan asignado el complemento de turnicidad en la modalidad que corresponda no podrán tener atribuidos otros complementos de los regulados en los apartados 5.2.1, 5.2.3 y 5.2.4.

   La Disposición Transitoria Sexta del Convenio Colectivo en su punto primero prevé que "Mantienen su vigencia todos los regímenes de jornadas y horarios especiales actualmente vigentes". Esta disposición arranca del Convenio Colectivo Único, aprobado por resolución de 24 de noviembre de 1998 (BOE 01/12/1998) y se ha reproducido en los posteriores.

3. Doctrina de la Sala

   Con carácter general, esta Sala ha afirmado que la realización efectiva del trabajo a turnos en las condiciones que disponga el Convenio Colectivo comportará el derecho al percibido del correspondiente plus ( STS 21 de enero de 2010, rcud 45/2009, entre otras). Por tanto, será la norma colectiva la que deba ser analiza para conocer si lo pretendido por el trabajador, al reclamar el complemento de turnicidad, es ajustado a derecho.

   La STS de 25 de octubre de 2002, rcud 4005/2001, que se cita en la de contraste, resuelve otro debate que afecta al art. 23.1 a) del ET, y lo que en él debe entenderse como trabajo a turnos, haciendo una interpretación del mismo en relación con el art. 36.3 del ET. En dicha sentencia, y tras recoger el mandato de este último precepto, se dice que "Conjugando esas notas extraídas de la literalidad de la norma con el significado del vocablo turnar, como equivalente a alternar con una o más personas en el repartimiento de una cosa o en el servicio de algún cargo, cabe concluir afirmando que el sentido de las normas citadas permite subsumir en el supuesto que contemplan, tanto el sistema de trabajo a turnos consistente en la ocupación de manera sucesiva en los mismos puestos de trabajo a distintos trabajadores, como el caso de que se adscriban de manera permanente a los trabajadores a cada uno de los turnos que se puedan haber establecido, sin la obligación de rotar". Doctrina reiterada en la STS de 6 de julio de 2006, rcud 1861/2005.

4. Doctrina aplicable al caso

   Como se ha dicho anteriormente, la cuestión sobre las que nos debemos pronunciar ha sido objeto de una sentencia deliberada en el mismo día que la presente, respecto de otro trabajador que, en similares condiciones, prestaba servicios en otro Museo Nacional, con lo cual debemos reiterar ahora la doctrina que ya hemos adoptado al respecto.

   Y la solución que debe otorgarse al caso es la que ha dado la sentencia recurrida. En efecto, la distribución de la jornada en el horario antes indicado no puede calificarse como trabajo a turno que genera el complemento de turnicidad al que se refiere la norma estatutaria y el convenio colectivo.

   La consideración del trabajo como trabajo a turnos, que puede generar el derecho al complemento de turnicidad, implica la concurrencia de una serie de condiciones: una, que un mismo puesto de trabajo se ocupe de manera sucesiva por diferentes trabajadores; y, otra, que el trabajador deba prestar el servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas. Este último elemento no concurren en el caso que nos ocupa, tal y como ha entendido la sentencia recurrida porque las horas asignadas son siempre las mismas, no integrándose la demandante en ninguna de las modalidades que prevé el Convenio Colectivo. Y a tal efecto, no podríamos tener en consideración como prestación de servicios en horas diferentes el hecho de que el trabajador preste servicios los domingos y festivos en otras horas ya que esa circunstancia es valorada por el convenio para atribuir otra modalidad de complemento de turnicidad (A1, B1 y C1) que exige de la existencia de alguna de las otras previas (A, B. y C); esto es, la turnicidad a la que atiende el complemento requiere que de martes (o lunes) a sábado el trabajador tenga una prestación de servicios en horarios diferentes, nada de lo cual es el caso de la parte actora.

   Y con ello no estamos alterando la doctrina de esta Sala que se ha recogido anteriormente porque las SSTS que cita la sentencia de contraste tan solo vienen a matizar el alcance del art. 23.1 a) del ET para entender que los derechos allí reconocidos debían comprender el trabajo a turno fijo, entendiendo éste como aquel en el que las personas se suceden en la atención de un mismo puesto de trabajo sin necesidad de que deban atender horas diferentes a los largo de los días o de la semana, pero no vino a concluir en que el trabajo a turno a que responde el art. 36.3 del ET es el turno fijo, en tanto que este precepto exige que las horas de servicio, en un computo de días o semanas, sean diferentes.

   Solamente añadir que las sentencias que se invocan por el Abogado del Estado en modo alguno influyen en la cuestión que estamos resolviendo. Así, las SSTS de 4 de febrero de 2009, rcud 2477/2007, 22 de abril de 2009, rcud 4120/2007 y 18 de septiembre de 2008, rcud 222/2008, dan respuesta a un debate centrado en la determinación de la fecha de efectos del complemento reconocido, nada de lo cual es objeto del presente recurso.

   Del mismo modo, las SSTS de 12 de noviembre de 2007, rcud 899/2007, 11 de diciembre de 2007, rcud 2902/2006, 27 de febrero de 2008, rcud 2180/2007, 14 de mayo de 2008, rcud 3021/2007, de 17 de septiembre de 2014, rcud 3185/2013, tampoco resuelven la cuestión que se nos ha planteado en este recurso ya que en ella el debate se centra en el alcance de la intervención de la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Estudios y Aplicación del Convenio Colectivo (CIVEA).

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia recurrida sin imposición de costas en el presente recurso, a tenor del art. 235 de la LRJS.