STS 959/2021, 5 de Octubre de 2021

Con fecha 12 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se ESTIMA parcialmente a demanda interpuesta por Doña Teodora contra AENA S.A. y se declara que la relación laboral que vincula a la actora con la empresa demandada es indefinida, teniendo aquella además la condición de trabajadora fija de plantilla, con antigüedad de 7/9/2015 debiendo la Sociedad Estatal AENA S.A. aquietarse con dicho pronunciamiento."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

Doña Teodora ha prestado servicios para AENA, S.A. ostentando la categoría profesional de Técnico Atención a pasajeros, usuarios y clientes con una antigüedad reconocida de 7/9/2015 y percibiendo un salario mensual bruto conforme a Convenio (no controvertido).

Doña Teodora prestó servicios desde el día 24/5/2012 hasta el 2/1/2013 con contrato de interinidad para sustituir a un trabajador durante la excedencia voluntaria por cuidado de hijos del trabajador Juan Alberto. La ocupación era como Técnico de Atención, Pasajero, Usuario y Clientes del Aeropuerto de Gran Canaria. El 28/12/2012 firma un anexo al contrato anterior, ampliando la duración del contrato hasta el 2/1/2014. Posteriormente firmó otro anexo al contrato hasta el 2/1/2015. Del 7/9/2015 hasta la actualidad prestó servicios en virtud de contrato de obra o servicio determinado. En el contrato se señala que la obra es la realización de tareas de la ocupación IC13-TAPUC para el control de las instalaciones y el seguimiento de los procedimientos de información al pasajero y gestión de las reclamaciones con motivo de la ampliación del edificio terminal y el proceso de certificación del aeropuerto en materia de Seguridad Operacional, hasta que finalice el proceso de certificación. (no controvertido)

Doña Teodora presta servicios en las Salas DIRECCION000 del Aeropuerto realizando las siguientes funciones:

Control de pasajeros. Saber en cada situación quien tiene derecho o no a entrar en la sala.

Identificación de los pasajeros con su hora de vuelo y salida.

Avisar a los usuarios de las zonas de embarque, indicando la puerta de embarque.

Controlar que la sala se encuentre en perfecto estado para recibir a los pasajeros.

Llevar el control de la caja y tener cambio suficiente.

Hacer recuento de bonos y pasajeros en la base de datos.

Control de proveedores.

Controlar que en todo momento hay prensa disponible para todos los pasajeros y que no se la llevan.

Anotar en la agenda cualquier variación de procedimientos.

Preparación de documentos para el día siguiente.

Reponer los folletos en los expositores.

Revisar la sala por si algún pasajero se deja olvidado algún objeto personal, avisar a puerta de embarque para que localice al dueño, en caso contrario avisar a CAPUC.

Facilitar información a los auxiliares de Sala sobre flujo de pasajeros, para que se organicen en cuento a limpieza, reposición de productos y vajilla.

Apertura y cierre de la Sala.

Control del pedido en Sala.

(Declaración testifical de Don Bruno)

El día 25/7/2017 se remite correo electrónico sobre certificación en el que no consta Doña Teodora ni en el remitente ni en el destinatario ((Prueba documental número 6 de la parte demandada).

Por Instrucción número 33 de la Subsecretaría de Fomento, de 16 de noviembre de 2012, en materia de contratación temporal de personal de las Sociedades Mercantiles Públicas, Fundaciones del Sector Público y Consorcio participados mayoritariamente por el Ministerio de Fomento se hace referencia a la Ley 2/2012, 29 de junio en su Disposición Adicional Vigésima Tercera apartado 1 que establece la prohibición de las contrataciones de nuevo personal por las sociedades mercantiles públicas, salvo aquellas que respondan a convocatorias iniciadas en ejercicios anteriores o que resulten obligatorias en el marco de programas o planes plurianuales que estén en ejecución a la entrada en vigor de la ley permitiéndose contrataciones temporales en caso excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables previo informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y conforme a criterios e instrucciones del Ministerio de Fomento. Similares instrucciones en cuanto a la contratación temporal se establece en la Instrucción número 46 de la Subsecretaría de Fomento de 4/2/2015 en materia de contratación temporal de personal de las mercantiles y fundaciones del Sector Público participadas mayoritariamente por el Ministerio de Fomento. (Prueba documental número 9 y 10 de la parte demandada).

El horario de la Sala DIRECCION000 del Aeropuerto de Gran Canaria es de 6 a 22 horas de lunes a domingo. Los TAPUC deberán dejar registro en el programa de la Intranet con los datos de los pasajeros, número de vuelos, destino, horario de entrada y salida de la Sala además del boarding si es por invitación de la compañía o si entra con tarjeta el número de tarjeta. En cuanto a las funciones de la Sala DIRECCION001 son control de pasajeros, identificación del pax con su vuelo y hora de salida, prohibición de la entrada con carrito en la sala o permitir acceso dejándolo en el hueco de la entrada, emisión de invitación en caso de que no se aporte, insertar el pax en la base de datos, estar pendiente sobre el embarque de los vuelos y los posibles retrasos, avisar si es posible del embarque personalmente, controlar que la sala se encuentre en perfecto estado, llevar el control de la caja, hacer recuento de bonos y pax, control de proveedores, control de que haya suficiente prensa a disposición de los pax, anotar en la agenda variación de los procedimientos, control y anotación de la prensa retirada y devuelta, preparación de documentación del día siguiente, reposición de folletos, control de los objetos que se dejan olvidados los pasajeros, comunicación de incidencias al CAPUC de turno, facilitar a los auxiliares información acerca del flujo de pasajeros. En cuanto a la gestión de Sala comprende la apertura y cierre, uso de la aplicación Sala DIRECCION000, control de entrada de pasajeros con derecho a dicha Sala, formulario de control de pasajeros en la Sala, formulario diario de recuento de pasajeros y tarjetas en la Sala DIRECCION000, usuarios de Sala DIRECCION000 por compañía, usuario de la Sala DIRECCION000 por pago, procedimiento de cobro manual acceso Sala, uso de datafono, fondo de caja, formulario de conteo de prensa, Procedimiento Sala DIRECCION000 usuarios Priority pass, usuarios Angels, usuarios Mapfre, usuarios Caja Madrid, conteo de prensa, control de pedidos. En cuanto a la apertura de la sala se realizará como sigue: recoger las llaves en el punto de información, abrir la sala y encender luces, pantallas de vuelo, tv, comprobar caja, folletos y apertura programas de AENA y recogida en el momento de la apertura. La prensa se trae por la mañana por el CAPUC, se apunta, se colocan, se sella, se saca el mismo número de periódicos que de suplemento y se revisan para que no falten. Se encarga también la recepción de pedidos. A sala cierra a las 22 horas y el procedimiento es que se devuelven los periódicos salvo que al día sigunte no haya, se comprueba la caja, se realiza la totalización del día en el datafono. (Prueba documental número 3 de la parte demandante)

Doña Teodora realiza los partes de trabajo de la Sala DIRECCION000 DIRECCION001 en los que constan la fecha, los pasajeros, las incidencias, los retrasos, las visitas, la revisión de instalaciones y mobiliario, el personal de servicio, comentarios internos y comentarios al solicitante (Prueba documental número 4 aportada por la parte demandante)

La mercantil AENA S.M.E., S.A. está participada en un 51% de su capital social por ENAIRE siendo ésta sociedad matriz de aquella. (Prueba documental número 11 de la parte demandada). NOVENO.- Por Doña Teodora se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto el día con el resultado de -intentado sin efecto". (Prueba documental aportada con la demanda)."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de AENA, S.A., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2019, recurso 1285/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedad Estatal AENA, S.A. contra la sentencia dictada el 12/02/2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 406/2017 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrando el importe de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, el letrado D. Miguel Ángel Almansa García, en nombre y representación de AENA, S.M.E., S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, el 26 de junio de 2018, recurso 3/2019.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, D.ª Teodora, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar el recurso presentado.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de octubre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es si el fraude en la contratación temporal, efectuada por AENA, sociedad mercantil estatal, determina que la trabajadora adquiera la condición de fija o si procede reconocerle la de indefinida no fija.

2. - El Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 12 de febrero de 2018, autos número 405/2017, estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Teodora contra AENA SA sobre DERECHOS, declarando que la relación laboral que vincula a la actora con la empresa demandada es indefinida, teniendo la condición de trabajadora fija de plantilla, con antigüedad de 7 de septiembre de 2015, debiendo la demandada aquietarse con dicho pronunciamiento.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora presta servicios para la demandada en las Salas DIRECCION000 del Aeropuerto.

   El horario de la Sala DIRECCION000 del Aeropuerto de Gran Canaria es de 6 a 22 horas de lunes a domingo. Los TAPUC deberán dejar registro en el programa de la Intranet con los datos de los pasajeros, número de vuelos, destino, horario de entrada y salida de la Sala además del boarding si es por invitación de la compañía o, si entra con tarjeta, el número de tarjeta.

   La actora realiza los partes de trabajo de la Sala DIRECCION000 DIRECCION001 en los que constan la fecha, los pasajeros, las incidencias, los retrasos, las visitas, la revisión de instalaciones y mobiliario, el personal de servicio, comentarios internos y comentarios al solicitante.

   La mercantil AENA SME SA está participada en un 51% de su capital social por ENAIRE siendo esta sociedad matriz de aquella.

3. - Recurrida en suplicación por la letrada Doña Lourdes Suero Marcos, en representación de AENA SME SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de dictó sentencia el 29 de enero de 2019, recurso número 1285/2018, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia, invocando lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 18 de septiembre de 2014, entendió que AENA no es una Administración Pública a los efectos de serle de aplicación tal doctrina o el Estatuto Básico del Empleado Público, específicamente se dice:

   "El personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP (RCL 2015, 1695 y 1838), por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a: "la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas " ( art. 2.1 EBEP). En consecuencia, se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla, como se pone de relieve en la sentencia recurrida y resulta ampliamente conocido y reiterado en la doctrina judicial, en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados".

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Miguel Ángel Almansa García, en representación de AENA SME SA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, el 26 de junio de 2018, recurso número 1044/2017.

   La Letrada Doña Isabel Lecuona Fernández, en representación de DOÑA Teodora, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, el 26 de junio de 2018, recurso número 1044/2017, estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por AENA SME SA frente a la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, en autos número 735/2016, revocando en parte la sentencia y declarando el carácter de indefinido no fijo de la relación del actor.

Consta en dicha sentencia que el actor presta servicios para la empresa AENA S.A., como bombero (nivel D), ocupación IC -Técnico de Equipamientos y Salvamento, en virtud de sucesivos contratos de trabajo de 2017 duración determinada, a tiempo completo.

El actor comenzó a prestar servicios para la empresa ENAIRE, que es una entidad pública que cuenta con el 51% del capital de AENA, S.A., hasta que el contrato de 08/06/2011 y 01/12/2015, fue suscrito directamente por AENA, SA.

El contrato suscrito el 01/12/2015 por las partes es de obra o servicio determinado, consistente en "la realización de tareas propias de la ocupación IC-10 bombero durante el periodo de certificación del aeropuerto y su implantación (planes de acción correctivos derivados de la misma) y con una duración no superior a 3 años.

El demandante realiza, en el Aeropuerto de La Palma, las labores propias de su categoría profesional IC 10-Técnico de equipamiento y salvamento, siendo estas actividades habituales, normales y permanentes, careciendo de autonomía y sustantividad propia, y en ningún caso, relacionadas con ningún proceso de certificación.,

No consta que antes de ser contratado, el actor superara un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes.

La sentencia entendió que, constando acreditado que el demandante realiza las tareas normales y habituales en el aeropuerto de La Palma, en igualdad de condiciones que los demás bomberos del aeropuerto, y no habiéndose probado que esa actividad guardara relación con un concreto proceso de certificación existe fraude de ley en el contrato temporal.

A tenor de la Disposición Adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleado Público, puesta en relación con el artículo 55 del mismo Estatuto, resulta que también en las personas jurídicas privadas integradas en el sector público el acceso al empleo se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad. La Disposición Adicional primera, bajo la rúbrica de "Ámbito específico de aplicación" establece que "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". Es decir, que aunque a las entidades de derecho privado que forman parte del sector público no se les aplica con carácter general el Estatuto Básico del Empleado Público, sí que se aplican al personal de estas entidades los principios que rigen los deberes de los empleados públicos (artículo 52), los principios éticos de su actuación (artículo 53), los principios de conducta (artículo 54), los principios rectores de acceso al empleo público (artículo 55), y la reserva de un porcentaje de empleo a personas con discapacidad (artículo 59).

De esta manera, resulta que, al formar Aena SME SA parte del sector público estatal, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y los procedimientos de selección de personal han de garantizar estos principios constitucionales.

Por tanto, si como recordaban las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, la justificación de la figura del "indefinido no fijo" está en preservar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público, desde el momento en que tales principios son de igual aplicación a AENA SME SA, en virtud de lo previsto en la Disposición Adicional 1ª y artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público y del hecho de formar parte esta mercantil del sector público estatal, la circunstancia de constatarse fraude de ley en el contrato temporal no determinaría convertir al actor directamente en fijo de plantilla de la demandada, sino en indefinido no fijo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han venido prestando servicios para la mercantil AENA SME SA, habiéndose apreciado fraude de ley en la contratación -en la recurrida porque las funciones de la actora no revisten sustantividad propia por lo que carece de causa el contrato para obra o servicio determinado, en la de contraste porque realiza tareas de la actividad habitual de la empresa ajenas al proceso de certificación que figura como objeto en el contrato para obra o servicio- habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios en cuanto a la naturaleza de la relación que une a las partes. Así, mientras la recurrida considera que la relación es indefinida, la de contraste razona que dicha relación es indefinida no fija.

No impide la existencia de contradicción que en la sentencia de contraste figure que "no consta que antes de ser contratado el actor superara un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes", dato que no consta en la sentencia de contraste, sin embargo no figura hecho probado que haga referencia a que la actora si superó un proceso de selección, figurando que su contratación inicial fue de interinidad para sustitución de un trabajador en excedencia voluntaria por cuidado de hijo, consignándose que la empresa demandada, dada su naturaleza, no está obligada a cumplir con los principios constitucionales en el acceso a la función pública.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 18 de la Ley 3/2017, de 27 de junio; el artículo 111.1 y 113 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre; la DA Primera y el artículo 55 del RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre y el artículo 23 y 24 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA.

En esencia alega que la actora únicamente puede obtener la condición de indefinida no fija, toda vez que, Aena como sociedad mercantil estatal, está sujeta a la normativa pública en determinadas materias como son la contratación y en materia de personal, lo que entronca directamente con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que exigen la superación un procedimiento público para la obtención de un puesto fijo en la Empresa.

2. - Se hace preciso poner de relieve que no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2020, recurso 1911/2018, se han resuelto, no siempre de forma homogénea, los siguientes asuntos:

   "1....Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del TS de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el TS declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del TS de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad mercantil estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   DÉCIMO.- 1. En sentido contrario, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del TS (Pleno) de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP ], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del TS de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero , sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero, explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación"."

3. - Las sentencias de esta Sala, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.

   La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

   "UNDÉCIMO.- 1. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

4. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, se ha de estimar el recurso formulado.

Procede, por todo lo razonado, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Almansa García, en representación de AENA SME SA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, el 29 de enero de 2019, recurso número 1285/2018, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria el 12 de febrero de 2018, autos número 406/2017, confirmando la sentencia recurrida.