ATS 832/2021, 16 de Septiembre de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 27 de mayo de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 4/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, como Procedimiento Abreviado nº 157/2019, en la que se condenaba a:

- Higinio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ejecutado con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 250.000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se le condenó al pago de 1/3 de las costas.

- Inocencio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ejecutado con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 250.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se le condenó al pago de 1/3 de las costas.

Se absolvió a Jesús de los hechos que se le imputaban.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Higinio y Inocencio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha 21 de enero de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos, y confirmó, íntegramente, la resolución recurrida.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone ahora un recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra Benítez Cruz, actuando en nombre y representación de Higinio que se fundamenta en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP y por quebrantamiento de normas y garantías procesales que le causaron indefensión, por vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 24 CE.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, todo ello con base en una infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.4 CP en relación con el artículo 21.7 CP.

3) Infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de preceptos penales sustantivos y, concretamente, por inaplicación del artículo 21.4 CP en relación con el artículo 21.7 CP y por aplicación indebida del artículo 66 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP y por quebrantamiento de normas y garantías procesales que le causaron indefensión, por vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 24 CE, y por indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP.

1. El recurrente impugna la valoración probatoria del informe pericial. Considera que la cantidad de sustancia analizada no es representativa de la total incautada y, por tanto, no puede concluirse que contenga los mínimos niveles de THC para ser considerada sustancia psicotrópica, puesto que la muestra recogida para analizar fue mínima. En consecuencia, considera que no hay fundamento para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso de autos, el relato de hechos probados dice que, a raíz de una información recibida de las autoridades policiales suecas el día 29 de octubre de 2018, en relación a que el acusado Higinio se estaba dedicando al transporte internacional de sustancias estupefacientes desde España a Suecia y Dinamarca, así como que dos personas ( Mariola y Moises) iban a viajar a Málaga el día referido para colaborar con Higinio en la realización de estructuras para ocultar las sustancias estupefacientes, se inició una investigación policial en la que se pudo constatar la efectiva llegada al aeropuerto de Málaga de las dos personas mencionadas, en el vuelo NUM000 de Norwegian, que fueron recibidos por el acusado Higinio.

   Como fruto de las vigilancias de días posteriores se constató también que las tres personas mencionadas, así como Primitivo (ahora no enjuiciado por encontrarse en ignorado paradero) y el acusado Inocencio acudían a la nave industrial sita en la calle Carlo Goldoni n.º 40 de Málaga, en cuya fachada se encuentran unos rótulos de una empresa de carpintería de nombre IKONO, permaneciendo en el interior y oyéndose golpes, pues estaban elaborando unas estructuras (concretamente unos cubículos de color blanco) a fin de transportar la sustancia estupefaciente. Aunque los investigados efectuaban ese trabajo a puerta cerrada, las estructuras pudieron ser fotografiadas en algunos momentos durante las vigilancias referidas.

   El acusado Jesús llegó a Málaga el día 12 de noviembre de 2018, pero se ofrece la duda acerca de si lo hizo para realizar unas reformas en el domicilio de Higinio, o para intervenir en la operación de tráfico de la sustancia que se iba a efectuar al día siguiente y que seguidamente se relatará.

   El día 13 de noviembre de 2018, los acusados Higinio y Inocencio acudieron a la citada nave, a la que también fue el acusado Jesús. Sobre las 12:38 horas llegó a esta nave un camión matrícula ....DKR de la empresa de transportes "Logística y Paquetería Horeca S.L." (empresa auxiliar de la multinacional danesa DSV Road Spain S.A.U.) y cargó tres bultos cuadrados y un cuarto bulto de forma rectangular de los que habían confeccionado los acusados Higinio Inocencio con la leyenda "muy fragil", bultos que ya estos acusados habían preparado para su transporte. Se ofrece la duda de si Jesús participó en esta operación o si, por el contrario, cuando ese día acudió a la nave, la droga ya estaba embalada y empaquetada, y por consiguiente no tuvo conocimiento de la misma.

   La persona ahora no enjuiciada ( Primitivo) salió con el vehículo Seat Ibiza matrícula ....YNY delante del camión acompañándolo hasta la rotonda que da acceso al polígono industrial Santa Teresa. Una vez allí el camión estacionó en las instalaciones de la empresa Horeca, en calle Nazarín, descargando el conductor del camión los bultos, siendo presenciado por los funcionarios policiales que procedieron a su intervención.

   Según la documentación adherida a los bultos, los mismos supuestamente contenían muebles de jardín, siendo la empresa remitente "Concrete Creations" y la empresa destinataria "Constructer Aps", CVR-no.33393326, phone *4550605150, Christianehoj 55, 2860, Seborg, DENMARK, figurando como administrador Benjamín. Los bultos referidos contenían 60 paquetes de 10 tabletas, y 6 paquetes de 5 tabletas, de una sustancia que una vez analizada resultó ser resina de cannabis, con una pureza del 27'13 % en tetrahidrocannabinol, con un peso neto de 62.118'0 gramos, y un valor en el mercado ilícito al por mayor de 100.134'22 euros. La sustancia iba envuelta en plástico en forma triple y envasada al vacío.

   En la nave de la calle Carlo Goldoni, n.º 40 fueron intervenidos los restos de dos sacos de arpillera de los utilizados para el transporte de hachís en fardos, restos de envoltorios plásticos de color marrón iguales a los que envolvían los paquetes de hachís, una veintena de estructuras de hormigón vacías y abiertas por una de sus caras iguales a las utilizadas para el envío del hachís intervenido, restos de espuma de poliuretano, fibra de vidrio y mortero similares a las de los que contenían la sustancia, numerosas bolsas de plástico de diversos tamaños para envasar al vacío y una envasadora marca Almison.

   Además, fueron intervenidos varios teléfonos móviles, un ipad, un PC portátil y diversa documentación. Fue intervenido igualmente el vehículo BMW 320D, matrícula sueca .... ...., propiedad del acusado Higinio.

   A este acusado ( Higinio) la fueron intervenidos: un teléfono Iphone 7, la cantidad de 7.045 euros en efectivo, 155 libras esterlinas, 1.880 coronas suecas, 3.350 coronas danesas, y diversos documentos y efectos. A Jesús se le intervino un teléfono móvil y la tarjeta de embarque de la compañía Norwegian para el vuelo NUM001 de Copenhague a Málaga del día 12 de noviembre de 2018 a las 07:00 horas.

   Efectuada entrada y registro en el domicilio de Higinio autorizada por él mismo en presencia de letrado, fue intervenida la factura de la máquina envasadora Almison y 400 bolsas para envasadora a nombre de la empresa Danish M2 Málaga S.L., una factura de una balanza Baxtran y 500 bolsas para envasadora Gofrada.

   La entidad "Concrete Creations S.L." a cuyo nombre se realizaba en envío de la sustancia oculta, figura inscrita en el Registro Mercantil con sede social en calle Carlo Goldoni n.º 24, figurando como administrador único Primitivo, (persona que, como antes se ha dicho, no es objeto de enjuiciamiento por encontrarse en ignorado paradero).

   La nave sita en la calle Garlo Goldoni n.º 40 fue alquilada el 26 de julio de 2018, siendo el arrendador la entidad Latin Style S.L., y figurando como arrendatario la empresa Danish M2 Málaga S.L., con su representante legal Juan Pablo.

   Los más arriba mencionados Moises e Mariola abandonaron España con destino a Dinamarca el día 12 de noviembre de 2018. Primitivo se encuentra en paradero desconocido desde el día 13 de noviembre de 2018.

   Este motivo ha de ser inadmitido. El órgano de apelación examina de forma minuciosa esta alegación para llegar a la conclusión de que la muestra obtenida y analizada era suficientemente representativa del total y que, por tanto, sí se cumplían los requisitos para la aplicación del subtipo de notoria importancia. Expone el órgano de segunda instancia que, en cualquier caso, la falta de un muestreo más representativo puede afectar al análisis cuantitativo (producto de THC en el producto), pero ello no es relevante para determinar la notoria importancia en los productos cannábicos.

   Efectivamente, esta Sala ha recogido (STS 770/2012, de 9 de octubre) que en cuanto al hachís el citado Acuerdo plenario de esta Sala de 19-10-200, señaló en 2.500 grs. el límite para la aplicación de la circunstancia específica de agravación de referencia. Y sin que el criterio de la pureza se considere relevante a efectos de la notoria importancia, fijándose el límite en 2,500 Kg. ( SSTS. 11 y 18.3.2002), pues como han señalado las SSTS 15.3.00 y 24.10.02, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis ), por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

   Además, esta Sala también ha resuelto, respecto de la notoria importancia que son requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP: Que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001). De esta manera, la STS 6 de noviembre de 2001 explica las razones de proporcionalidad y eficacia que han llevado a aumentar la cantidad de droga a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia. Y así se cita que parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un período relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas (...). En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís ( STS 485/2018, de 18 de octubre).

   A la vista del relato de hechos probados que recoge el total de droga incautada que supera, en todo caso, los 2500 gramos exigidos por la Jurisprudencia, podemos concluir que el subtipo penal del artículo 369.1.5 CP se aplicó debidamente.

   Por todo ello, se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia debido a una infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.4 CP en relación con el artículo 21.7 CP.

1. El recurrente considera que se le debería haber apreciado la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 CP en relación con el artículo 21.4 CP.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la aplicación de la atenuante, incluso, como analógica, a su eficacia, esto es, a que coadyuven de forma efectiva al esclarecimiento de los hechos, a descubrir a los responsables o, en general, al restablecimiento de la legalidad jurídica quebrantada ( STS 114/2021, de 11 de febrero).

3. En las alegaciones del recurso, el recurrente alega que su reconocimiento tardío de los hechos debería haber motivado la apreciación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 CP en relación con el artículo 21.4 CP.

El órgano de apelación examina de forma pormenorizada esta pretensión y concluye, confirmando el criterio del de instancia, que no ha lugar a la apreciación de la atenuación pretendida.

El reconocimiento de hechos por parte del recurrente se produjo en el acto del juicio oral y no antes. Durante la investigación, en su declaración ante la Policía, el recurrente se acogió a su derecho a no declarar y ante el Juzgado de Instrucción, contestó exclusivamente a las preguntas de su letrado, las cuales no se refirieron a los hechos que se le atribuían. Fue únicamente en el acto de la vista cuando reconoció los hechos que se le imputaban ante la contundencia de la prueba practicada en su contra. Con este reconocimiento pretendía exonerar de responsabilidad a los coacusados, aunque uno de ellos fue finalmente condenado. Pero, en definitiva, no se trató de un reconocimiento de hechos que ayudara a la investigación o al hallazgo de otros responsables.

Es necesario recordar los requisitos que esta Sala Casacional ha diseñado para considerar tal manifestación como atenuante analógica, toda vez que se ha exigido que, para que concurra, es necesario una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea, puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado ( STS 796/2016, de 25 de octubre).

Pues bien, no consta en los hechos declarados probados ningún acto del acusado dirigido a reparar la lesión producida al orden jurídico, sin que baste el simple reconocimiento.

La jurisprudencia de esta Sala exige como presupuesto fáctico de esa circunstancia atenuante (vid. STS 94/2017, de 16 de febrero y todas las que allí se citan) que la reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado; ha de ser significativa y reflejar una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 270/2020, de 29 de mayo) (vid. STS 150/2021, de 18 de febrero).

Por tanto, la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la circunstancia atenuante de confesión y la atenuante analógica de confesión, tal y como ha sido verificada por parte del Tribunal Superior de Justicia, no puede más que considerarse correcta al ajustarse a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el tercer motivo esgrimido por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de preceptos penales sustantivos y, concretamente, por inaplicación del artículo 21.4 CP en relación con el artículo 21.7 CP y por aplicación indebida del artículo 66 CP.

1. El recurrente considera que no se han valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes en el caso para la fijación de la pena. Conforme al artículo 66.6 CP, la pena impuesta de 3 años y 9 meses de prisión resulta excesiva, especialmente teniendo en cuenta que al coacusado, que no reconoció los hechos, se le impuso una pena de 3 años y un día de prisión.

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición" ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

3. Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, conforme al artículo 369.1 CP que prevé un margen penológico entre los tres años y un día y los cuatro años y seis meses de prisión, más la multa. El órgano de instancia, basándose en las especiales funciones de coordinación y organización que tenía atribuidas el recurrente dentro la ilícita actividad que se llevaba a cabo en la nave, consideró oportuno la imposición de una pena por encima del mínimo legal.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: