ATS 823/2021, 15 de Julio de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 15 de junio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 54/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, como Sumario nº 1779/2018, en la que se condenaba a Cesareo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a Laura. a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio directa o indirectamente, durante seis años. Se le impuso la medida de libertad vigilada durante cinco años.

Además, deberá indemnizar a Laura. con 10.000 euros por daños morales, con los intereses del artículo 576 LEC. Por último, se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cesareo, (al que se adhirió la parte apelada, Laura.) ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 11 de noviembre de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Sillero García, actuando en nombre y representación de Cesareo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia, así como el artículo 53.1 CE.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del artículo 120.3 CE.

3) Error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación del principio "in dubio pro reo".

4) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1.3 CP.

5) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1.3 CP.

6) Infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 181.1, 2 y 4 CP.

7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. El Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Laura. presentó escrito en el mismo sentido y, formuló recurso de casación alegando como único motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia, así como del artículo 53.1 CE..

1. El recurrente alega que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente y con base, exclusivamente, en la declaración de la víctima, a pesar de que ésta no cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ello. Examina cada uno de los medios de prueba practicados y se opone a la valoración efectuada, ofreciendo otra alternativa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que tras haber asistido a una cena de compañeros de trabajo en la noche del día 28/8/2018, el recurrente se dirigió sobre las 00:40 horas del día siguiente y junto a otros compañeros entre los que se encontraba Laura. al pub Terraza Destino sito en la zona del Puerto de Valencia.

   En el pub, Laura. consumió dos copas de bebidas alcohólicas y al cerrar el establecimiento, sobre las 4:00 horas, accedió a que el recurrente la llevara en su vehículo hasta su domicilio, desplazándose hacia allí seguidos de cerca por otro vehículo en el que viajaban otros dos compañeros de trabajo.

   Durante los diez o quince minutos que duró el trayecto, aprovechando que Laura. tenía sus facultades notablemente disminuidas por el alcohol ingerido, el recurrente, movido por el ánimo de atentar contra su libertad sexual, introdujo la mano por debajo del pantalón corto que vestía para tocar su zona genital, llegando a introducir, al menos, un dedo en la vagina.

   Aunque Laura. llegó a percatarse de los tocamientos, no pudo oponer resistencia por el estado de sopor en que se encontraba por el alcohol ingerido.

   Al llegar a su domicilio, Laura. bajó del vehículo y, a la vista de su estado, fue acompañada por una compañera que había viajado en el otro vehículo hasta que entró en el portal del edificio.

   Cuando horas después, Laura. se personó en el lugar de trabajo, relató lo sucedido a algún compañero, siendo examinada en un centro hospitalario e interponiendo denuncia el día 31/8/2018.

   No se ha acreditado que el recurrente cometiera los tocamientos con la finalidad de manifestar una voluntad de dominación sobre Laura. por ser mujer, ni con la finalidad de discriminarla por su orientación sexual.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando la declaración testifical de la víctima que fue coherente y coincidente en lo esencial a lo largo de todo el procedimiento. Mantuvo en el juicio oral los hechos que había denunciado ante la Policía y respecto de los cuales había prestado declaración ante el Juzgado de Instrucción. No existió motivo espurio, ni se acreditó que hubiera animadversión alguna por parte de la perjudicada hacia el recurrente. Vino corroborada por elementos periféricos, como la reacción que tuvo la mañana siguiente a los hechos cuando, al llegar al trabajo, contó lo sucedido a algunos compañeros y acudió al Hospital a realizarse análisis y exámenes. Asimismo, los informes médicos detectaron el abuso sexual padecido; o la testifical de su amiga Emma que declaró haber acompañado a la perjudicada hasta su domicilio porque le costaba andar y temía que pudiera tropezar.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento se que apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, en conexión con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 120.3 CE.

1. El recurrente alega que la sentencia no justifica suficientemente las conclusiones a las que llega y, nuevamente, realiza una valoración de la prueba distinta a la recogida en la sentencia.

2. En la STS 548/2018, de 23 de noviembre señalamos, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, que la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1 de la Constitución, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación.

3. Por haber dado respuesta a las cuestiones en el razonamiento anterior, nos remitimos a él. Como hemos indicado, el órgano de apelación señaló que la valoración de la prueba se había llevado a cabo conforme a las normas de la lógica y la razón.

Insistimos, por tanto, en que no se observa el déficit de motivación denunciado. La discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial no implica la vulneración del derecho a la obtención de una resolución motivada.

No debemos olvidar que, como dijimos en la STS 923/2013, de 5 de diciembre, el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano judicial.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El tercer motivo se formula por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 LECrim y por indebida inaplicación del principio "in dubio pro reo".

1. El recurrente señala los siguientes documentos: diligencia de inicio por denuncia; manifestación de la testigo, Fidela en dependencias policiales; informe del Servicio de Urgencias del Hospital de Sagunto; diligencia inicial extendida en el seno de las diligencias 2528/18; acta de declaración de la testigo Emma; declaración en instrucción de la víctima; declaración del investigado en instrucción; declaración del testigo Serafin en instrucción; informe forense; escrito de impugnación de recurso de reforma deducido por la defensa; informe pericial psicológica del facultativo Teofilo; informe pericial farmacéutico de Victorio; y videograbación íntegra de las sesiones del juicio oral.

2. El artículo 849.2 LECrim permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. El recurrente señala documentos que no pueden ser considerados tales a efectos casacionales. Las diligencias que conforman el atestado y las declaraciones han sido expresamente excluidas por la Jurisprudencia de esta Sala al establecer que "quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 14 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas" ( STS 10/2011, de 27 de enero)". Por tanto, la diligencia de inicio por denuncia; las declaraciones en dependencias policiales o ante el Juzgado de Instrucción, las actas que conforman el atestado y la videograbación de las sesiones del juicio quedan excluidas del concepto de "documento" del artículo 849.2 LECrim.

   En lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr.). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( STS 48/2013, de 5 de junio).

   La doctrina expuesta implica que tampoco los informes periciales mencionados por el recurrente puedan ser valorados como documentos en los que pueda fundarse un supuesto error de apreciación probatoria por parte del Tribunal.

   Por tanto, de los documentos señalados por el recurrente, únicamente podría valorarse el informe de urgencias. Sin embargo, este documento no contradice, por sí solo, el relato de hechos. Carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el informe de urgencias, por su propia condición y contenido, y por sí solo, sea capaz de acreditar.

   Dada la exposición del motivo, no se trata de una cuestión de error en valoración de los informes periciales, sino que por el recurrente se pretende que se lleve a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados, y que confirma la Sala de apelación. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por otro lado, sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo", hemos dicho que puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda ( STS 324/2021, de 6 de abril).

   No se ha dado tal duda en el caso de autos en el que, como hemos indicado en el primer razonamiento, el Tribunal de apelación confirmó la condena que el de instancia había acordado con una valoración adecuada y conforme a la lógica y a la razón de las pruebas practicadas.

   Procede, por todo ello, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1.3 LECrim.

El recurrente enuncia el motivo, pero desiste del mismo.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se formula el quinto motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2.2 LECrim.

El recurrente enuncia el motivo, pero desiste del mismo.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se formula el sexto motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

1. El recurrente sostiene que la perjudicada era consciente de los hechos, sin que el estado de "sopor" pueda ser suficiente para considerar sus facultades disminuidas y que, por tanto, podía haber exteriorizado su voluntad, cosa que no hizo. Añade que, en cualquier caso, él no actuó con dolo, sino bajo error, por lo que, conforme al artículo 14.1 CP, no puede ser considerado responsable.

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero, el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr.1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes." ( STS 19/2/2015)

3. Este motivo ha de ser inadmitido.

   El órgano de apelación, al abordar esta cuestión, insiste en que la perjudicada tenía sus facultades físicas y mentales sensiblemente disminuidas, por lo que, aunque no estuviera en un estado de inconsciencia, no podía prestar su consentimiento, debido a la cantidad de alcohol ingerido. Precisamente, por ello, el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.2 CP.

   Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "para que haya abuso sexual no se precisa una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual" ( STS 129/2021, de 12 de febrero).

   En definitiva, esta Sala ha dicho que no cabe presunción de consentimiento y que el acusado no puede interpretar de forma subjetiva que la víctima sí estaba consintiendo.

   Respecto al error de tipo alegado por ausencia de dolo, esta Sala se ha pronunciado diciendo que el error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

   La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

   El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

   Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.

   En el caso que nos ocupa, el recurrente no puede alegar un desconocimiento sobre el estado en el que se encontraba la víctima. El recurrente sabía que la perjudicada había consumido alcohol; en el trayecto en coche, como consecuencia de dicho consumo, sus facultades estaban notablemente disminuidas; estaba en un estado de sopor que le impedía reaccionar y, por último, tuvo que ser acompañada desde el vehículo hasta su domicilio por una compañera, debido al estado en que se encontraba. Todo ello, excluye el alegado error de tipo sobre el estado de la víctima.

   Por todo ello, se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 CP.

1. El recurrente alega que se ha infringido los artículos 27 y 28 CP, ya que él no cometió ninguno de los hechos denunciados.

2. En definitiva, el recurrente está impugnando la valoración de la prueba conforme a la cual se le consideró responsable de los hechos probados.

Por haber dado respuesta a estas alegaciones en los razonamientos precedentes, nos remitimos a ellos.

Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

RECURSO DE Laura.

Este motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

1. La recurrente impugna, por un lado, la calificación jurídica y sostiene que se deberían haber considerado los hechos constitutivos de un delito de agresión sexual. Subsidiariamente, solicita que la pena impuesta se eleve. Por otro lado, alega que la indemnización impuesta como responsabilidad civil es insuficiente, puesto que el daño moral padecido fue muy alto.

2. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. Este motivo ha de ser inadmitido.

Tal y como señaló el órgano de apelación, las circunstancias del factum y el respeto que a éste debe tenerse impiden modificar la calificación. No hay en los hechos probados ninguna situación que permita hablar de intimidación o violencia. Ni siquiera cabe hablar de intimidación ambiental.

El art. 178 CP describe el tipo básico de las agresiones sexuales que vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo ( STS 292/2019, de 31 de mayo).

Como indicó el órgano de segunda instancia, no se dan, en este caso, los elementos del tipo de la agresión sexual, puesto que no hubo violencia, ni intimidación, por lo que la calificación jurídica fue conforme a Derecho.

A propósito de la pena impuesta, en el mismo sentido que ya consideró el Tribunal Superior de Justicia, la pena impuesta por el órgano de instancia se encuentra dentro del margen legal y se impuso de una forma fundamentada y motivada.

La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable, lo que ha ocurrido en el caso de autos, donde la pena impuesta resultó suficientemente motivada por el órgano de instancia (con un criterio que luego compartió el de apelación) que, atendiendo a la gravedad de los hechos y a las circunstancias del acusado, consideró proporcionado y adecuado imponer dicha pena.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o insuficiente, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por último, en lo que se refiere a los daños morales, su realidad como dicen las SSTS 231/2015, de 22 de abril, 489/2014, de 10 de junio y 420/2015, de 26 de junio, puede estimarse existente cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado. El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

Dada la naturaleza de los daños morales, no es posible una determinación precisa, de forma que "sólo puede establecerse mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico."( STS 562/2013, de 26 de junio). En resumen, el principal baremo de la cuantificación de la indemnización por daños morales es la propia gravedad y entidad de los hechos y de las restantes circunstancias concurrentes.

La recurrente en casación no señala cuál es el "quantum" que consideraría adecuado; tampoco lo hizo en apelación y con este motivo el órgano de apelación desestimó su pretensión. En casación, la recurrente se limita a reiterar que la imposición de una responsabilidad civil debería cumplir una función "ejemplarizante", pero no apoya su pretensión en ningún fundamento adicional, ni especifica cuál es la cuantía que consideraría acertada.

A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento se que apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: