ATS, 21 de Septiembre de 2021

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2020, en el procedimiento nº 921/2018 seguido a instancia de D. Héctor contra Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA (SISE), Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM), y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre despido y reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 9 de diciembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de enero de 2021 se formalizó por la letrado D.ª Miriam Borobio Laguna en nombre y representación de Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 5 de julio de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

Cuestión suscitada: El trabajador interpuso demanda de despido frente a su empleadora Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA (SICE) con la que había suscrito en diciembre de 1997 un contrato por obra o servicio determinado en el contexto de una actividad que su empleadora tenía adjudicada por la Dirección General de Tráfico. La demanda se dirigió igualmente frente a la empresa que resultó adjudicataria del mismo lote y que no subrogó a ninguno de los trabajadores de la empresa saliente. La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, condenando a las consecuencias del mismo a la nueva adjudicataria Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM) y absolviendo a la empresa saliente. La sentencia de suplicación confirmó la sentencia de instancia, y en el recurso de casación para la unificación de doctrina se cuestiona la existencia de subrogación convencional, desglosando la argumentación en tres motivos, estando referido el cuarto motivo a la impugnación extemporánea de los pliegos administrativos, para incluir la cláusula de subrogación.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 9 de diciembre de 2020, R. Supl. 563/2020, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por SISTEM y confirmó la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda del trabajador frente a Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA (SICE) y frente a Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM), y declaró improcedente su despido, condenando a las consecuencias del mismo a Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM), absolviendo a Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA (SICE). La sentencia de instancia reconoció que SISTEM tenía que haberse subrogado en la relación laboral mantenida entre el actor y SICE y que esa falta de subrogación constituía un despido improcedente.

La Dirección General de Tráfico suscribió en su día una contrata con SICE para realizar la ejecución de una actividad que consistía en "Servicios, obras y suministros para la conservación, adecuación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras dependientes del centro de Gestión del Tráfico Pirineos-Valle del Ebro". La contrata terminó en 2018, año en que la DGT suscribió otra nueva contrata SISTEM, también referida a la conservación, adecuación y explotación de las instalaciones de carreteras gestionadas por el citado centro de tráfico. El actor había sido contratado por SICE el 11 de diciembre de 1997, mediante un contrato por obra o servicio determinado. Terminada la contrata de la DGT con SICE, esta empresa le comunicó al trabajador que SISTEM se subrogaría en la relación laboral como nueva adjudicataria, pero la subrogación no fue admitida por SISTEM, que no contrato ni al demandante ni a ningún otro empleado de SICE. El trabajador interpuso demanda de despido contra las dos empresas indicadas, solicitando que SISTEM se considerase responsable de su despido improcedente y de forma subsidiaria, que SICE se declarara responsable de su despido nulo, por haber procedido a extinguir su relación laboral sin haber tramitado previamente procedimiento de despido colectivo, o en su defecto, despido improcedente por no haber cumplido los requisitos del despido objetivo.

La sala de suplicación, tras desestimar todas las propuestas de revisión de hechos probados de la recurrente SISTEM, desestima también los motivos de denuncia de infracción de normas (motivos quinto a noveno de su recurso), por considerar que si bien en el Convenio Colectivo del Sector de industria Siderometalúrgica de Zaragoza no se establece el deber de subrogación empresarial, en su cláusula final se remite en todo lo no previsto en el Convenio, entre otras normas al texto de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, de 29 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada. La sentencia de suplicación argumenta que la orden de 22 de abril de 1976 que aprobó las normas complementarias de la ordenanza laboral Siderometalúrgica debe considerarse incluida en la referencia convencional a la ordenanza Siderometalúrgica, al tratarse de una norma complementaria, que en su art. 5 dispone que los trabajadores cesantes de la empresa auxiliar pasarán a formar parte de la nueva empresa auxiliar, con el mismo carácter que tenían antes. La sala interpreta que la remisión que el Convenio Colectivo hace a la ordenanza de 29 de julio de 1970 y en consecuencia a la Orden de 22 de abril de 1976, que la complementa, establece la sucesión empresarial por cambio de contrata.

En cuanto a la inaplicación de la orden de 22 de abril de 1976, por considerar la recurrente en suplicación que dicha disposición no es aplicable a los servicios de mantenimiento de carretera por tratarse de un servicio público de la DGT y porque en el caso de autos no concurre la necesaria continuidad de funciones para que opere la subrogación, la Sala de Aragón se remite al criterio expresado por el propio tribunal en una resolución previa sobre supuesto idéntico en el que consideró que a las empresas codemandadas, antecesora y sucesora en la contrata les es aplicable el Convenio Colectivo del sector en la provincia y en nada afecta al litigio que la principal sea un órgano de la Administración del Estado como la DGT, a lo anterior se añade que las que eran objeto de las sucesivas contrataciones no eran actividades distintas, sino la misma actividad o servicio que consistía en el mantenimiento de los ITS aunque tuviera diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos como las diferencias en el contenido tecnológico, numérico o de volumen de ese servicio. Y respecto del efecto de cosa juzgada que la recurrente consideraba infringido, con relación a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia de suplicación concluye que dicho efecto de cosa juzgada no se cumple en el caso de autos porque no existe identidad ni de objeto ni de norma aplicable.

El recurso argumentaba igualmente que era la empresa saliente la que había omitido la obligación de incluir una relación de personas susceptibles de ser subrogadas, citando como ejemplo de este criterio lo resuelto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de noviembre de 2014; pero la sala de suplicación desestima el recurso por considerar que la situación enjuiciada en dicha sentencia no guarda relación con la que se contempla en este litigio. En el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se constataba que había sido la empresa saliente la que había viciado el proceso de subrogación empresarial por no informar que entre los trabajadores afectados se encontraban los actores, que fueron excluidos por el ayuntamiento después de haberlos incluido inicialmente, por lo que dicho cambio fue asumido por la empresa principal, que rectificó el correspondiente pliego de condiciones particulares de la contrata, conforme a la cual se realizaron las ofertas de las concursantes. Recuerda la sala de suplicación que en el supuesto aludido por la recurrente se había establecido el deber de que la contratista saliente informase a la entrante de la relación de trabajadores de los que debería hacerse cargo, deber que, según la sentencia, la empresa saliente había incumplido torticeramente; y nada de esto puede apreciarse en este caso, máxime cuando fue la DGT la que elaboró el pliego de prescripciones técnicas.

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la empresa Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM), en casación para la unificación de doctrina, articulando cuatro motivos de recurso.

El primer motivo de recurso: Se centra en la inexistencia de subrogación convencional por inaplicación de la orden Complementaria de 23 de abril de 1976. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de diciembre de 1998, R. Supl. 4920/1998.

Sentencia de contraste: La referencial confirmó la sentencia de instancia que había desestimado la demanda en petición de reconocimiento de una mayor antigüedad, derivada de una pretendida "sucesión" de contratas. Los actores habían venido prestando sus servicios para las empresas de mantenimiento contratadas por la Asociación Nuclear de Ascó durante los periodos que se consignan, y hasta el 30 de septiembre de 1992; fecha en la que la codemandada MENSA- ENWESA- AUXINI-UTE asumió la contrata correspondiente al "mantenimiento mecánico" de la Nuclear de Ascó, suscribiendo los actores - él 1 de octubre de 1992 - contratos con la misma que al amparo del RD 2104/84 tenían por objeto "el servicio de apoyo al mantenimiento mecánico" de la citada Central Nuclear. Se rechazó la existencia de sucesión legal, ex art 44 ET. Tras dar respuesta a las diversas cuestiones suscitadas en relación con la Orden de 22 de abril de 1975 a los efectos de propiciar el reconocimiento del derecho litigioso, se desestimó la demanda.

Inexistencia de contradicción: La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, al ser diferentes las actividades objeto de la contrata y el alcance de las pretensiones. En efecto, en la sentencia de contraste se reclama el reconocimiento de una mayor antigüedad, derivada de la pretendida sucesión de contratas, mientras que en la recurrida se trata de una demanda por despido improcedente como consecuencia de la no asunción por parte de la entrante de un trabajador que prestaba servicios en la contrata adjudicada a la saliente.

Por otra parte, y en cuanto a la especifica cuestión casacional - inaplicación de la Orden Complementaria de 22 de abril de 1976 por no estar comprendida en la norma convencional - no existen fallos contradictorios, tal y como exige el art 219 LRJS, puesto que ambas consideran que dicha Orden sí está comprendida en la referencia "convencional" a la Ordenanza Siderometalúrgica, al tratarse de una "norma complementaria" de dicha Ordenanza. Así, la sentencia de contraste sostiene que la Orden de 22 de abril de 1976 es "complementaria" de la Ordenanza Siderometalúrgica, en aplicación del Convenio Provincial del Sector para la Provincia de Tarragona, cuya Disposición Final se remite a "la Ordenanza Laboral del ramo y disposiciones de general aplicación". Y la recurrida, alcanza la misma solución respecto al Convenio colectivo del sector de la Industria Siderometalúrgica de Zaragoza.

Asimismo, la de contraste, añade que el valor que como norma supletoria de los sucesivos Convenios Provinciales del Sector atribuyen a dicha "ordenanza", no se ve afectada, respecto al reconocimiento del derecho de litis por lo "acordado" en el convenio colectivo de eficacia limitada. Y finalmente, tras una profusa labor argumental, en relación con la "provisional vigencia" de la Orden y la interpretación literal del art 5, concluye que no se dan los requisitos establecidos en la misma para la subrogación puesto que únicamente se ha producido la mera sucesión temporal en la actividad sin entrega del soporte material necesario para la realización de la contrata lo que impide considerar que concurre el invocado "título subrogatorio" a los efectos de la mayor antigüedad reclamada.

Por el contrario en el caso de autos, y en contra de lo pretendido por la parte recurrente para obviar la aplicación del art 5 de la Orden de 1976, resulta que consta acreditado que las actividades objeto de las sucesivas contratas son las mismas, el mantenimiento de los ITS, que aunque tengan obvias diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos, no impide que se den las circunstancias exigidas para la subrogación.

Segundo motivo de recurso: Se centra en considerar que no es de aplicación a los servicios de la Administración Pública la Orden Complementaria de 23 de abril de 1976. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 10 de octubre de 2017, R. Supl. 2171/2017.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial la empresa recurrente sostenía que la Orden de 22 de abril de 1976 no es aplicable a un servicio de mantenimiento de carreteras de la Dirección General de Tráfico, lo que impedía que pudiera producirse la subrogación. La contrata tenía por objeto el mantenimiento de instalaciones ITS de la DGT - principal- , y lo que se cuestionaba era si existía el deber de subrogación de la nueva adjudicataria de la contrata. El art 1 de la Orden de 22 de abril de 1976 establece que es de aplicación a las "empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral (siderometalúrgico)"; y en aquel caso era pacífico el hecho de que a las empresas codemandadas, antecesora y sucesora en la contrata, les era aplicable el Convenio Colectivo provincial de dicho Sector. La referencial deduce de los anteriores datos que es irrelevante para la solución del litigio que la principal fuera un órgano de la Administración del Estado, la DGT, en cuanto que era ajena a una de las consecuencias legales de sucesión de las contratas.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el supuesto enjuiciado en la sentencia de contraste el trabajador demandante pretendía hacer responsable a la principal - ALCOA - de las consecuencias de la nulidad del despido, alegando que se había producido una sucesión de empresas, y que ALCOA, empresa sucesora, debió subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pues continuaba realizando la mayor parte de las tareas que efectuaban los trabajadores de MONTRASA. La sentencia, y en relación con lo que ahora interesa, rechaza la responsabilidad de la empresa principal al no resultarle imputables unas previsiones de Convenio que le es inaplicable. La empresa ALCOA queda fuera del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias, por lo que el régimen sobre sucesión de empresas, no vinculan a la empresa principal. Añade que, aunque se prescindiera de dicha limitación aplicativa, la responsabilidad de ALCOA no surgiría por la mera circunstancia de la extinción de la contrata puesto que la norma convencional examinada únicamente establece que si la empresa principal asume la actividad de la empresa auxiliar los trabajadores de ésta tienen preferencia absoluta para obtener empleo en aquélla si tiene que contratar nuevo personal. En el caso, resulta que ALCOA después de la decisión extintiva de MONTRASA no realizaba todas o la mayoría de las tareas efectuadas por la auxiliar sino únicamente algunas y no había contratado nuevo personal, por lo que estaría excluida de la obligación de incorporar en su plantilla a los trabajadores de la contrata. En el caso de autos sin embargo, la recurrente sostenía que la Orden de 22 de abril de 1976 no era aplicable a un servicio de mantenimiento de carreteras de la DGT, y que ello impedía que pudiera producirse la subrogación, siendo pacífico el hecho de que a las empresas antecesora y sucesora les era de aplicación el Convenio Colectivo provincial de dicho Sector, de lo que deduce la sala que es irrelevante para la solución del litigio que la principal sea un órgano de la Administración del Estado.

Tercer motivo de recurso: el tercer motivo de recurso se centra en la inexistencia de subrogación convencional por falta de identidad en el contrato de la empresa saliente y de la entrante, lo que impide entender la continuidad en la actividad. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del país Vasco, de 27 de septiembre de 2016, R. Supl. 1749/2016.

Sentencia de contraste: en el caso de la referencial se trataba de una concesión administrativa cuyo objeto era el servicio de balneario, gimnasio y sala de musculación de un Polideportivo Municipal, contrato que a su vez se resolvía por un incumplimiento de la concesionaria empleadora, tras lo cual se produjo un cierre temporal de las instalaciones durante 4 meses.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción porque la actividad desarrollada no es la misma pues en el caso de la referencial no existía personal que dirigiera las actividades deportivas, siendo su acceso libre y gratuito, y, sobre todo, con la reversión de la maquinaria y herramientas propias del gimnasio a la empresarial saliente, revirtiendo a la entidad contratante únicamente las instalaciones propiedad de la Administración Local, y no el negocio o el servicio de musculación-balneario. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, consta acreditada la continuidad de la actividad empresarial sustancial objeto de las sucesivas contratas, el mantenimiento de los ITS en carreteras públicas y se consideró que las diferencias en el contenido tecnológico, numérico o de volumen de ese servicio de mantenimiento, no afectaban al hecho de considerar que se tratara de una misma actividad.

Cuarto motivo de recurso: El cuarto motivo de recurso se centra en la impugnación extemporánea del contenido de los pliegos administrativos para incluir la cláusula de subrogación. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de noviembre de 2014, R. Supl. 649/2014.

Sentencia de contraste: La sentencia invocada de contraste ya fue aludida por SISTEM en su recurso de suplicación, si bien para sostener que para obtener una puntuación mayor en el proceso de licitación la codemandada SICE había omitido la obligación de incluir una relación de personas susceptibles de ser subrogadas, lo que según SISTEM debía dar lugar a generar la responsabilidad de SICE como empresa saliente; citando como apoyo a su argumento la sentencia que ahora se invoca de contraste para este cuarto motivo.

Dicha referencial mantiene la calificación del despido como improcedente, si bien, absuelve a la contratista entrante de las pretensiones deducidas en su contra. Razonaba al respecto que era pacífico en aquel caso que el convenio de aplicación era el Convenio Colectivo estatal de jardinería (art. 43) y se constataba que había sido la empresa saliente la que había viciado el proceso de subrogación empresarial porque no había informado que entre los trabajadores afectados se encontraban los actores, que habían sido excluidos por el ayuntamiento después de haberlos incluido inicialmente, tras la modificación de la lista de trabajadores a subrogar hecha por la empresa saliente, por lo que dicho cambio fue asumido por el ayuntamiento, que rectificó el correspondiente pliego de condiciones particulares de la contrata, conforme a la cual se realizaron las ofertas de las concursantes. Recuerda la sala de suplicación que en el supuesto aludido por la recurrente se había establecido el deber de que la contratista saliente informase a la entrante de la relación de trabajadores de los que debería hacerse cargo, deber que, según la sentencia, la empresa saliente había incumplido torticeramente.

Inexistencia de contradicción: Como ya manifestara la sentencia recurrida al considerar el supuesto de la sentencia de contraste que ya fue invocado en suplicación, en el caso de la sentencia recurrida, fue la DGT la que elaboró el pliego de prescripciones técnicas, por lo que no era posible encontrar identidad sustancial entre los supuestos enjuiciados en las respectivas sentencias recurrida y de contraste, cuando en el caso de esta última era esencial en la argumentación la circunstancia del cambio en el listado del personal a subrogar, lo que supuso el cambio de cláusulas administrativas, que aquí no concurre.

Además, el cuarto motivo de recurso, tal como ha sido formulado puede considerarse como una cuestión nueva en cuanto que no fue planteado por la recurrente en suplicación con el alcance ahora pretendido, y que constituye la razón de decidir de la de contraste. El carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva.. ( STS 22/11/2011, R. 457/2011; 21/12/2011, R. 1300/2011, y las que en ellas se citan).

Falta de cita y fundamentación de la infracción legal : El cuarto motivo de recurso adolece también de falta de cita y fundamentación de la infracción legal, porque la parte en el desarrollo de dicho motivo en su escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni fundamenta infracción alguna.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 5 de julio de 2021, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS; y además respecto del cuarto motivo posible falta de cita y fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 14 de julio de 2021 considera que existe identidad sustancial entre las sentencias comparadas en relación con los distintos motivos de recurso articulados y respecto del defecto de falta de cita y fundamentación de la infracción legal, manifiesta la parte que en ambos sentencias se analiza el fraude de ley en el cambio de contratas, por lo que considera que no existe defecto en el modo de plantear el motivo de casación. Sin embargo los argumentos expuestos por la recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.