STS 733/2021, 29 de Septiembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Septiembre 2021
Número de resolución733/2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 733/2021

Fecha de sentencia: 29/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4125/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/09/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Madrid. Sección N. 30

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4125/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 733/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4125/2019, interpuesto por la mercantil AMA, Agrupación Mutual Aseguradora, representada por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Trallero Massó, contra la sentencia n.º 440/2019 dictada el 12 de julio de 2019 por la Sección N. 30 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Interviene el Ministerio Fiscal y como partes recurridas D. Valeriano , representado por el procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, bajo la dirección letrada de Dª. María Luisa Herrero Randez y D. Pedro Jesús representado por la procuradora Dª. Sharon Rodríguez de Castro Rincón, bajo la dirección letrada de D. Francisco José Hernández Ramos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 3880/2015, por los delitos continuados de administración desleal y continuado de apropiación indebida, contra D. Valeriano y D. Pedro Jesús; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 30ª (Rollo P.A. núm. 1310/2018) dictó Sentencia número 440/2019 en fecha 12 de julio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero: El 24-6-11 el Consejo de Administración Ordinario de AMA nombró Director General a Valeriano, mayor de edad y carente de antecedentes penales. Firmó el correspondiente contrato de Trabajo de Alta Dirección el 1 -7- 11.

En este contrato, firmado por Celestino, en nombre de AMA y Valeriano, se decía, entro otras cosas, que la compañía se reserva expresamente el derecho a adoptar las correspondientes medidas de control que el Directivo acepta. Entre las medidas de control se incluye expresamente Ia monitorización del acceso a internet, del correo electrónico, de los teléfonos y de cualquier otra forma de comunicación.

Segundo: El 26-8-11 el Consejo de Administración de AMA nombra a Pedro Jesús, mayor de edad, carente de antecedentes penales, como Director de Marketing y Clientes.

Tercero: El 30-9-11 el referido Consejo de Administración se limitaron los poderes de Valeriano concernientes a la suscripción de contratos comerciales o de servicio con una limitación de 30,000,00 € con el literal siguiente: La suscripción de cualquier tipo de acuerdo comercial o de servicios, cuyo importe o precio exceda de los 30,000,00 €, no podrá ser suscrito directamente por el apoderado sin la previa autorización expresa del Consejo de Administración, quien emitirá un certificado del correspondiente acta autorizando la suscripción del mismo. Este acuerdo se elevó a escritura el 14-10-11.

Cuarto: El 1-10-11 Valeriano, en nombre de AMA, suscribió con Marketing y Base de Datos Consultores, SL (en adelante, MBD), un anexo (relativo a la protección de datos de carácter personal) a un mencionado contrato de arrendamiento de servicios, que no ha sido aportado a la causa y que en todo caso no fue visado por la asesoría jurídica de AMA.

Quinto: El 4-10-11 AMA, a propuesta de Valeriano, contrató a Pedro Jesús.

Sexto: El 28-10-11 Valeriano presenta ante AMA un nuevo Plan de Sistemas, para sustituir el anterior, AS 400, que estaba obsoleto y consigue que el Consejo apruebe la contratación de Alpama Global Services (desde aquí, AGS), que se concretó en un trabajo de 40 meses, con una inversión de 4.200.000,00 €.

Séptimo: El 8-5-12 se intercambian entre Valeriano, Pedro Jesús y Gaspar (socio de MBD y responsable de la cuenta de AMA) una cadena e-mails relativos a la propuesta del Cuadro de Mandos de Siniestros. en los que se habla de diluir el coste de MBD en el Proyecto del Plan de Sistemas, para que no asuste mucho.

Octavo: En junio de 2013 AMA da a conocer sus Normas Internas, entre las cuales se regulan los Gastos de Representación, señalando que en la factura correspondiente a los gastos, se identificarán las personas asistentes y las circunstancias que aconsejaron su realización.

Noveno: El 6-3-14 AMA da a conocer, entre otras, normas sobre el uso del correo electrónico, control y monitorización de las comunicaciones electrónicas dentro del grupo AMA, entre las cuales se dice que los ordenadores personales y los sistemas informáticos utilizados por cada usuario son propiedad exclusiva del Grupo AMA... Ningún mensaje de correo electrónico será considerado como privado o personal... Grupo AMA se reserva el derecho de revisar, sin previo aviso, los mensajes de correo electrónico de los usuarios de la red corporativa y los archivos LOG del servidor, con el fin de comprobar el cumplimiento de estas normas y prevenir actividades que puedan afectar a Grupo AMA, como responsable civil subsidiario. Esta revisión sólo podrá llevarse a cabo cuando exista una sospecha razonable de la comisión de un delito, una falta, una infracción administrativa o laboral o un incumplimiento grave de estas normas que comprometan la seguridad del sistema... Grupo AMA vigilará el cumplimiento de estas normas de forma constante, registrando la actividad de la red corporativa... efectuando rastreos ocasionales del... tráfico de correos electrónicos con el fin de evitar cualquier perjuicio derivado del incumplimiento de las presentes normas. Con las finalidades mencionadas, el control puede incluir la monitorización y registro de: E-mail: Cualquier mensaje (incluidos archivos adjuntos) enviados o recibidos por o en los equipos de Grupo AMA, siempre con el respeto a la normativa actual vigente y su desarrollo jurisprudencial...

Décimo: EL 26-9-14 Valeriano solicita al Consejo de Administración de AMA ampliación del presupuesto del Plan de Sistemas en 1.800.000,00 € y en un plazo de 10-12 meses

Es a partir de ese momento cuando el Consejo descubre que los informes mensuales no los hace AGS sino MBD y que las actividades y gestiones del acuerdo entre Valeriano y MBD antes referido fueron residenciadas en el Departamento de Marketing y no en el de Organización y Sistemas de AMA. Los pedidos y las facturas fueron autorizadas por Valeriano y Pedro Jesús. Las correspondientes órdenes de pago fueron firmadas por Celestino. Dicho acuerdo, formalizado mediante hojas de encargo, sin firma, supuso un desembolso por parte de AMA de 808.785,35 €. La aplicación obtenida no resultó demasiado útil para AMA. Terminó produciendo un coste hundido para AMA de 742.768,54 €.

Undécimo: Valeriano, con cargo a las dos tarjetas de crédito facilitadas por AMA, una de la Caixa y otra del Banco Santander, realizó gastos entre 2012 y 2014 que incumplen las normas de AMA, por importe de 44.881,80 €.

Duodécimo: Pedro Jesús con cargo a las tarjetas de crédito facilitadas por AMA, realizó gastos en 2013 y 2014 que incumplen las normas de AMA, por importe de 6.589,54 €.

Decimotercero: El 14-11-14 se despide a Valeriano.

Decimocuarto: El 16-12-14 el Comité de Dirección trata la normativa interna de autorizaciones para eliminar errores detectados en el pago de facturas.

Decimoquinto: El 29-1-15 fue cesado Pedro Jesús."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a Valeriano y Pedro Jesús, de los delitos de administración desleal y apropiación indebida por los que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre las personas o bienes de los acusados.

Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la mercantil AMA, Agrupación Mutual Aseguradora, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba por omitirse en los hechos probados que D. Valeriano y D. Pedro Jesús procedieron al fraccionamiento de los importes facturados por MBD, y que vulneraron el proceso de contratación establecido en la normativa interna de AMA.

Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indebida aplicación de los art. 295 y 252 CP.

Motivo tercero.- Alternativamente al anterior, por infracción de precepto constitucional, artículo 852 LECRIM Y 584 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE).

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y las parte recurridas solicitan la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió a trámite el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 28 de septiembre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMER MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2 LECRIM , AL EXISTIR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: OMISIÓN DE HECHOS PROBADOS QUE RESULTAN DECISIVOS PARA LA ACUSACIÓN

  1. Por la vía de la infracción de ley derivada del error en la valoración de determinados documentos, la parte solicita la reconstrucción del hecho probado. A su parecer, de ello depende, en buena medida, la revocación de la sentencia absolutoria y la condena de los acusados que se pretende, como segundo motivo, por la vía de la infracción de la ley penal sustantiva del artículo 849.1º LECrim. Considera la recurrente que la sentencia omite en la declaración de hechos probados dos hechos nucleares sobre los que gira la acusación: primero, la existencia de un pacto entre los acusados, Sres. Pedro Jesús y Valeriano, para fraccionar por debajo de 30.000 euros los importes facturados por MBD. Segundo, la vulneración del proceso de contratación fijado en la normativa interna de la empresa, vigente, al menos, desde el 1 de febrero de 2012.

    Se insiste en el recurso que ambas proposiciones fácticas han resultado suficientemente acreditadas a la luz de la prueba documental practicada. Y, muy en especial, del contenido de las comunicaciones mantenidas mediante correo electrónico entre los acusados y el Sr. Gaspar, dependiente de la mercantil MBD; de las propuestas de colaboración de la mercantil MBD remitidas por correo electrónico; y del testimonio del protocolo interno mediante el que se precisaban las condiciones y límites internos de contratación por parte de aquellos que contaban con poderes de gestión y representación de la empresa.

  2. El motivo no puede prosperar. Y ello porque, como razón principal, resulta inadecuado para reparar el pretendido gravamen que lo funda. La estrecha vía reparatoria que ofrece el artículo 849.2º LECrim se hace todavía mas angosta cuando la acusación la hace valer para pretender la reconstrucción del hecho probado sobre el que se ha fundado la decisión absolutoria de la instancia -vid. STS 317/2018, de 28 de junio-.

    Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio - el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron."

    Pero no solo. El éxito del motivo reclama, además, que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, no cabe una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

    Condiciones que, como anticipábamos, cuando se trata de un recurso contra una sentencia absolutoria, deben interpretarse a la luz de las propias posibilidades de las que dispone la instancia de revisión para modificar el fallo absolutorio.

  3. Como es sabido, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. Como veremos más adelante, la acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados. Los gravámenes que afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE.

  4. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios, aunque se decanten en términos literosuficientes de la prueba documental por la vía del artículo 849.2º LECrim.

    Cuando el objeto del recurso es una sentencia absolutoria, esta vía no puede emplearse para corregir errores valorativos. Solo cabe acudir a ella para salvar la simple omisión en el hecho probado del dato documentado cuyo valor probatorio puede considerarse validado por el tribunal de instancia a la luz de la fundamentación jurídica. Como una suerte de integración de elementos fácticos que, si bien se han considerado probados en la instancia, han quedado desperdigados en la fundamentación jurídica y sin cuya "presencia" en el hecho probado no resulta posible formular el juicio normativo de tipicidad que se pretende.

    Fuera de este excepcional supuesto, la vía del artículo 849.2º LECrim no permite reajustar o reelaborar el hecho probado de la sentencia absolutoria. Insistimos, la no declaración como probados de elementos fácticos, objeto de acusación, a consecuencia de una irracional o incompleta valoración probatoria o de una arbitraria selección de los datos de prueba que se toman en cuenta solo puede hacerse valer como gravamen de motivos con alcance rescindente.

  5. En el caso, y como anticipábamos, la vía casacional escogida para la reelaboración del hecho probado no es la adecuada. Ni se omiten hechos esenciales ni su prueba se decanta de documentos, como sostiene la recurrente, con valor literosuficiente, que permitan su rescate desde la fundamentación jurídica. Este valor no puede reconocerse a documentos que plasman comunicaciones mantenidas entre dos personas. La atribución de significado a las expresiones o significantes utilizados en el curso de tales comunicaciones bidireccionales viene determinada, en muy buena medida, por el contexto, por el concreto juego del lenguaje donde operan y por las finalidades pragmáticas que se buscan. Atribución de valor que obliga a atender, siempre, a otras informaciones o datos probatorios.

  6. Además, y en todo caso, la no inclusión de la fórmula fáctica pretendida - los acusados procedieron a fraccionar los importes de las propuestas económicas- ni responde a un error por pura omisión ni trasluce, tampoco, un error de confección que prive de sentido o de suficiente narratividad a los hechos que sí se declaran probados en los términos fijados por el tribunal. Además, tanto la existencia de una reglamentación interna sobre los límites de contratación como el dato del fraccionamiento del importe de los servicios prestados por la empresa MBA, son mencionados en el relato fáctico y, desde luego, valorados por el Tribunal de instancia al justificar su conclusión normativa por la que se descarta tipicidad en la conducta.

  7. Lo que se pretende es una suerte de adición fáctica con un alcance reconstructivo del hecho probado que, reiteramos, no puede hacerse valer por la estrechísima vía del motivo por infracción de ley invocado.

SEGUNDO

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA VALORACIÓN NORMATIVA COMO ATÍPICOS DE LOS HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS

  1. La recurrente combate la decisión absolutoria porque a su parecer los propios hechos que se declaran probados identifican con toda claridad la presencia de una conducta tanto de administración desleal penalmente relevante como de apropiación o desviación patrimonial. Ambos acusados, se afirma, incumplieron los límites que para su gestión estableció la empresa, contratando con la mercantil MBA servicios por un importe que superaba los 800.000 euros, eludiendo, mediante argucias, entre estas el fraccionamiento de los distintos importes facturados por debajo de 30.000 euros, los controles internos de la empresa. Concurren, a su parecer, con nitidez, la deslealtad en la gestión a la que se refiere el tipo aplicable; el ánimo de lucro, que se decanta de la necesaria presencia de un pacto con MBA para procurar de manera ilícita su beneficio; y el perjuicio pues, como el propio tribunal de instancia establece en su resolución, el modelo de ayuda a la gestión diseñado por la empresa MBA no resultó útil.

    Con relación a la conducta de apropiación indebida, la recurrente insiste en que todos los presupuestos de tipicidad se identifican con nitidez en la resolución recurrida. Se declara probado el uso de las tarjetas y los importes gastados sin que los acusados hayan acreditado convenientemente el destino dado. Reclamar a la recurrente que pruebe que el uso de las tarjetas por los acusados no se ajustó a los fines exclusivos que justificaron su entrega, equivale a exigir una prueba diabólica cuya carga resulta imposible cumplir.

  2. Es obvio que lo pretendido, la condena de los absueltos como autores de un delito de administración desleal en concurso con un delito continuado de apropiación indebida, condiciona, al igual que acontece en el motivo anterior, el análisis del que ahora abordamos. A modo de contexto decisional, recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de .29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa de las pruebas plenarias.

    El legislador de 2015 se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo un modelo fuertemente restrictivo de revisión -llegando más allá de lo que las exigencias convencionales y constitucionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba -sea cual sea su naturaleza- sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocarla y condenar al absuelto.

    De tal modo, el alcance de la facultad revisora en segunda instancia de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba deba limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

    De ahí, también, que la revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación, solo resulte posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial, por exclusiva, dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 272/2005, 201/2012, 105/2016-. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

  3. En el caso, la recurrente cumple nominalmente con la carga pretensional, pero no materialmente. Si bien invoca el hecho probado como único campo de juego de la pretendida subsunción en el tipo de administración desleal del artículo 295 CP, en el desarrollo del motivo lo que, en puridad, se cuestiona son las razones fácticas sobre las que el tribunal descarta la concurrencia del aspecto subjetivo reclamado por el tipo de acusación. Razones que el tribunal de instancia decanta, precisamente, de la valoración de la prueba practicada sobre el funcionamiento situacional de la empresa. Y, muy en especial, de las testificales que giraron de forma nuclear sobre la contratación de los servicios de la empresa MBD, la finalidad buscada con ello y los pagos realizados a dicha mercantil.

  4. No solo el hecho probado, tal como se configura en el correspondiente apartado, no suministra la información necesaria para decantar, sin necesidad de operaciones de revaloración, todos los elementos de tipicidad reclamados por el delito de administración desleal -texto de 1995-, objeto de acusación. Si no que, además, el hecho, observado desde el canon de la totalidad, integrado con el contenido fáctico ubicado en la fundamentación jurídica, descarta expresamente la presencia de los datos potencialmente necesarios para poder subsumir el hecho en el tipo pretendido. Al hilo de ello, apuntar que, si bien esta Sala ha cuestionado de forma reiterada la inhabilidad del método de la heterointegración del hecho probado con fragmentos fácticos distribuidos por la fundamentación jurídica, lo ha sido siempre que mediante dicha técnica irregular pueda perjudicarse a la persona acusada. De tal modo, cuando la heterointegración sea posible en beneficio de la persona acusada y, además, se descarte indefensión de las partes acusadoras, porque han conocido la integridad de las razones absolutorias, aquella debe admitirse. Lo que acontece con toda claridad en el caso que nos ocupa.

  5. No cabe duda que el tipo del artículo 295 CP, vigente al tiempo de comisión de los hechos, no solo exige la infracción de los deberes inherentes a una leal administración. La infracción debe patentizar el abuso de funciones, materializándose en conductas típicas, ya sea mediante disposiciones fraudulentas de bienes sociales o contrayendo obligaciones en nombre de esta sin causa negocial que lo justifique. Reclamándose, además de dolo, la presencia de un especial elemento subjetivo del injusto como es actuar en beneficio propio o de un tercero, causando perjuicio patrimonial. Condiciones de tipicidad que permiten, además, trazar la frontera con los supuestos de incumplimiento de deberes y obligaciones societarias de estricta y exclusiva relevancia civil o mercantil.

  6. Pues bien, y como adelantábamos, la sala de instancia descarta los elementos que integran el aspecto subjetivo. Ni la intención de perjuicio ni tampoco la de actuar con un ánimo de beneficio propio o de un tercero. En este punto, la sentencia declara no probada la existencia de una suerte de pacto con causa ilícita o torpe entre los acusados y la empresa contratada MBA. Y lo hace a partir de la valoración de datos de prueba que le llevan a concluir que, sin perjuicio de las reglas generales de funcionamiento, existía un marco situacional de convalidación de la actividad de los acusados por parte de los responsables y directivos de la mercantil. Conclusión que funda en la acreditación de los siguientes elementos fácticos: los servicios prestados por MBA se desarrollaron, en parte, en las propias instalaciones de la empresa, a la vista, incluso, de los directivos y responsables de otras áreas de gestión. Lo que excluye todo rasgo de "clandestinidad"; las facturas se abonaron por los responsables del departamento financiero sin objeción ni reserva; la mayoría de las contrataciones con proveedores no se formalizaban mediante la confección de contratos ad hoc; los servicios contratados a MBA, sin perjuicio de no alcanzar el objetivo de utilidad esperado, sí respondieron a las necesidades reales de mejora de los circuitos de gestión de la empresa y, en esa medida, fueron aprovechados. Incluso una vez fueron despedidos de la empresa los acusados, la mercantil hoy recurrente siguió manteniendo relaciones comerciales con la empresa MBA, cobrando esta por sus servicios. Concluyendo que los incumplimientos por parte de los acusados de la normativa interna que precisaba el ámbito de gestión del que disponían carece de relevancia penal.

    Conclusión normativa que, dados los fundamentos fácticos en los que se basa, resulta absolutamente inmodificable en esta instancia por la vía pretendida del error de derecho.

  7. No mejor suerte debe correr el segundo submotivo por el que se pretende la condena por un delito continuado de apropiación indebida con relación al uso dado a las tarjetas de crédito entregadas a los acusados por la empresa AMA. Y ello porque, en efecto, concurren los mismos óbices de irrevisabilidad normativa. Los hechos probados, tal como se fijan en la sentencia recurrida, no permiten la subsunción en el tipo de apropiación indebida, objeto de acusación.

  8. La sala de instancia descarta que la prueba resulte suficiente para identificar desviación de dinero. De contrario, considera que los pagos que aparecen documentados realizados con las tarjetas tienen una razonable conexión con gastos vinculados a los fines funcionales que justificaron su entrega. Los testigos, se precisa en la sentencia recurrida, más que identificar supuestos concretos de uso indebido de las tarjetas para el pago de bienes o servicios carentes de toda relación con la actividad mercantil, insistieron en que los acusados no cumplieron con la normativa interna en la que se precisa cómo debían justificarse los gastos. Concluyendo el tribunal provincial que del hecho de que no se cumpliera con dicha regulación interna -de fecha posterior, además, a los hechos justiciables- que imponía, entre otras obligaciones, la necesidad de identificar a los comensales en las comidas pagadas con las tarjetas de empresa, no cabe concluir que se produjera desviación o apropiación típicamente relevante. Conclusión sobre la atipicidad de la conducta basada en la valoración de la prueba practicada que, tal como anticipábamos, no puede revertirse en esta instancia casacional por la vía del motivo por infracción de ley.

    TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA NO SATISFACE LAS EXIGENCIAS DE RACIONALIDAD POR LO QUE LESIONA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

  9. Con alcance subsidiario, la parte pretende la nulidad de la sentencia recurrida pues a su parecer la valoración de los datos de prueba obtenidos resulta ilógica, irracional y arbitraria, comprometiendo con ello su derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que el tribunal extrae consecuencias normativas desfigurando las informaciones aportadas por los testigos propuestos por la propia acusación. Lejos de lo que se afirma en la sentencia sí se ocultaron operaciones de contratación, fraccionándose los importes, en clara infracción de las normas internas que fijaban los límites, utilizándose para ello, además, hojas de encargo sin firma, dificultando significativamente su autorización por parte del Consejo de Administración, único órgano social con competencia para ello, y el control de lo que se pagaba por parte de los responsables financieros de la entidad.

  10. El motivo tampoco puede prosperar y ello porque no observamos ni irracionalidad ni incompletitud en el razonamiento probatorio.

    Como apuntábamos al hilo del motivo anterior, la doctrina constitucional nacida con la STC 167/2002 estableció un rígido -y limitado- programa de revisión de las sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la ausencia de inmediación con relación a la prueba practicada impedía a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios -vid. STC 2/2010-.

    Cierto es que dicha doctrina no comportaba, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resultara absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero ha sido el legislador de la reforma operada por la Ley 41/2015 quien, en el ejercicio de su libertad configurativa, ha precisado definitivamente el alcance de dicho control, optando por fijar un estándar fuertemente limitativo.

  11. El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

  12. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras , ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

    De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

  13. Pues bien, en el caso, la parte recurrente se desentiende completamente de justificar la propia pretensión de nulidad formulada. Se limita a afirmar, en términos apodícticos, que la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia es irracional, ilógica y arbitraria, pero en modo alguno justifica por qué. La parte se limita a remitirse a las discrepancias valorativas que pretenden fundar los dos motivos previos, lo que resulta manifiestamente insuficiente. Porque la remisión lo que permite es identificar, precisamente, lo contrario: el conjunto de razones coherentes ofrecidas por el tribunal de instancia, a partir de un análisis completo y riguroso de todas las informaciones y datos de prueba obtenidos en el juicio oral.

  14. Las fórmulas de valoración aplicadas por la Audiencia se nutren de elementos de racionalidad socialmente compartida a partir del análisis, insistimos, del completo cuadro de prueba. Y sus resultados permitieron al tribunal identificar, y justificar, el contexto de producción de los hechos justiciables, la intervención no solo de los acusados sino también de otros agentes destacados en la gestión y dirección de la mercantil recurrente, así como el contenido y finalidad de la actividad desarrollada por la empresa MBA.

    Planos fácticos cuya interna correlación le sirvieron, también, para llegar a conclusiones razonadas y razonables sobre, por un lado, la existencia de un modelo de convalidación de la actividad gestora de los acusados y, por otro, la inexistencia de intención de perjuicio y de un plan para el aprovechamiento propio o de terceros.

  15. Reiterar que el control en segunda instancia de la decisión absolutoria basada en la valoración de la prueba no permite corregir el simple error valorativo o sustituir un discurso de razones por otro, aunque este pueda presentarse más sólido. Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso. De ahí que la sentencia absolutoria por falta de prueba de los presupuestos fácticos de la tipicidad solo pueda ser anulada y solo, también, si el discurso de la valoración probatoria es irreductiblemente irracional.

  16. Lo que se proyecta con toda claridad en el modelo regulativo de la segunda instancia en el que se otorga una clara prevalencia al derecho de la persona absuelta a que su estatus de inocencia no sea revertido frente al derecho de la acusación a pretender ante el tribunal superior el castigo de quien considera responsable del delito.

    En el caso, al identificarse racionalidad sustancial en la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia, no cabe otra opción que la de convalidar la decisión absolutoria alcanzada.

    Cláusula de costas

  17. Las costas del recurso, tal como dispone el artículo 901 LECrim, deben imponerse a la recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la mercantil Agrupación Mutual Aseguradora S.A contra la sentencia de 12 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 30ª).

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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