STS 641/2021, 28 de Septiembre de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de D.ª Lucía, interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco Popular Español S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que:

   " I. Se declare la nulidad de la cláusula que establece límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) inserta en la escritura de subrogación de acreedor en préstamo hipotecario de 28 de agosto de 2006 (2.3), teniéndose por no puesta desde el inicio y manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

   " II. Con condena a devolver los excesos que en su aplicación se vienen cobrando, más los intereses legales desde el momento de cada uno de los pagos excesivos, a calcular en ejecución de sentencia, y con condena a recalcular el cuadro de amortización de ambos préstamos en cuanto al capital pendiente que se hubiere amortizado de haberse inaplicado la cláusula suelo.

   " III. Subsidiariamente, y únicamente en cuanto a los efectos, para el supuesto de considerar que no procede la retroactividad desde el inicio de la hipoteca por cuestiones de índole económico nacional y/u orden público, se estime la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

   " IV. Sin perjuicio de aquellas otras cláusulas que el Juzgador pudiera estimar abusivas de oficio tras el examen de las escrituras de préstamo hipotecario de 28 de agosto de 2006, según las Ss. del TJUE de 30 de mayo de 2013 y 26 de abril de 2012, entre otras.

   " V. Así como al pago de las costas".

2. - La demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Granollers, fue registrada con el núm. 1077/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Jaume Aso Roca, en representación de Banco Popular Español S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Granollers, dictó sentencia 194/2017 de 1 de junio, cuyo fallo dispone:

   "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Lucía contra Banco Popular Español S.A.:

   " 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) inserta en la escritura de subrogación de acreedor en préstamo hipotecario de 28 de agosto de 2006 (2.3), teniéndose por no puesta desde el inicio y manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

   " 2.- Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior, a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable en ese contrato de préstamo y a restituir a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la demandada habrá de restituir al prestatario las cantidades cobradas en cada una de las cuotas de los préstamos, en concepto de intereses ordinarios, que excedan de la estricta aplicación del tipo de interés remuneratorio pactado que le fuera aplicable en cada cuota y que hayan sido cobradas en aplicación de las cláusulas suelo del 3,50% desde la fecha de formalización de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, hasta la efectiva supresión de la cláusula, que se incluirán tanto la diferencia total de capital como la diferencia total de cuota.

   " 3.- Debo condenar y condeno a la demandada a pago de las costas procesales".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación del Banco Popular Español S.A. y la representación de D.ª Lucía se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 791/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 579/2018 de 18 de septiembre, cuyo fallo dispone:

"Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular S.A. frente a la sentencia de 1 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granollers, que revocamos en su integridad desestimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Emma Frigola Casalí, actuando en nombre y representación de doña Lucía frente a Banco Popular Español S.A.

" No se hace expresa imposición de las costas causadas. Con devolución al recurrente del depósito constituido".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Emma Frigola Casalí, en representación de D.ª Lucía, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Por infracción legal del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE y del art. 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales posteriores contenida en las sentencias del TS núm. 367/2017, de 8 de junio de 2017; 593/2017, de 7 de noviembre de 2017; 643/2017, de 24 de noviembre de 2017; 53/2018 de 1 de febrero; 355/2018, de 13 de junio de 2018".

   "Segundo.- Por infracción legal del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y de los artículos 60.2, 80.1 y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 en cuanto al control de transparencia en contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta ( sts 241/2013, de 9 de mayo de 2013; sts 222/2015 de 29 de abril de 2015; sts 705/2015, sts de 23 de diciembre de 2015; sts 593/2017, de 7 de noviembre de 2017; sts 643/2017, de 24 de noviembre de 2017; y sts 53/2018 de 1 de febrero)".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 12 de mayo de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Banco Santander S.A. (sucesor por absorción de Banco Popular Español S.A.) se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2021 en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - El 28 de agosto de 2006, D.ª Lucía y Banco Popular Español S.A. suscribieron "un préstamo con el exclusivo propósito de quedar aquél subrogado en el préstamo hipotecario que frente a dicha parte deudora ostentaba el anterior acreedor Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A", como literalmente se dice en la escritura pública, que a partir de 31 de mayo de 2007 devengaría un interés variable (Euribor a un año más 0,85 puntos porcentuales). El contrato de préstamo contenía una cláusula suelo del 3,5%. El préstamo que la prestataria tenía concertado anteriormente con BBVA también tenía una cláusula suelo del 3,5%.

2. - D.ª Lucía interpuso una demanda contra Banco Popular Español S.A. en la que solicitó, sintéticamente, que se declarara la nulidad de la cláusula suelo y que se le restituyera la cantidad que el banco había cobrado indebidamente en aplicación de tal cláusula.

3. - El Juzgado de Primera Instancia estimó plenamente la demanda pero, apelada la sentencia por el banco demandado, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia y desestimó la demanda.

4. - La prestataria ha interpuesto un recurso de casación basado en dos motivos, que han sido admitidos.

5. - Las causas de inadmisibilidad aducidas por el banco recurrido no pueden estimarse. Las cuestiones planteadas por el recurrente no precisan la alteración de la base fáctica para ser resueltas, los motivos están correctamente formulados, el debate planteado no excede de los límites de lo que ha sido objeto del proceso en las instancias y el interés casacional ha sido adecuadamente justificado.

Formulación del recurso

1. - En el encabezamiento del primer motivo se alega la infracción del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE y del art. 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales posteriores.

2. - En el desarrollo del motivo se alega que en el presente caso no existe ninguna circunstancia excepcional relativa al perfil del contratante o a la información suministrada que justifique apartarse de la regla general del carácter abusivo de las cláusulas suelo cuando haya recaído una sentencia que haya estimado una acción colectiva.

3. - En el encabezamiento del segundo motivo se alega la infracción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y de los artículos 60.2, 80.1 y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 en cuanto al control de transparencia en contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta.

4. - En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que la Audiencia Provincial ha resuelto el recurso con argumentos insuficientes para entender superado el control de transparencia, esto es, para poder afirmar que la consumidora fue consciente de la carga económica y jurídica que la cláusula suelo podía significar en la vida del contrato.

Decisión del tribunal: los criterios empleados para considerar que la cláusula suelo supera el control de transparencia son contrarios a la jurisprudencia

1. - Las razones por las que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo impugnada supera el control de transparencia se contienen en los apartados 15 y 16 y pueden sintetizarse del siguiente modo:

   i) La cláusula se contiene en una estipulación distinta, destacada y en negrita, de la escritura pública, por lo que tiene sustantividad formal propia.

   ii) Se incluyó en la oferta vinculante entregada previamente a la consumidora.

   iii) La escritura del contrato de préstamo originario, concedido por BBVA, en el que se subrogó Banco Popular, ya contenía una cláusula suelo, por lo que la cláusula suelo no se introdujo de forma sorpresiva en la escritura de subrogación del préstamo hipotecario.

2. - Tales razones no son adecuadas para considerar que la cláusula suelo ha superado el control de transparencia y no se ajustan a lo declarado en anteriores sentencias por este tribunal.

3. - Respecto de la inclusión de la cláusula en un apartado propio de la escritura, en negrita y destacado, son circunstancias relevantes para considerar superado el control de inclusión o incorporación, pero no el control de transparencia material. En la sentencia 215/2018, de 11 de abril, declaramos:

   "Los argumentos en que la Audiencia Provincial basa su decisión, relativos a que, al encontrarse la cláusula suelo en un apartado individualizado del contrato, estar su rúbrica resaltada en negrita y aparecer destacada la expresión numérica del límite de variabilidad, la impresión general de la cláusula aparece revestida de los elementos gráficos suficientes para que pueda ser conocida por el consumidor y consecuentemente tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual, servirían en todo caso para considerar superado el control de incorporación de la cláusula suelo, pero no el control de transparencia".

4. - Tampoco la simple mención al tipo mínimo en la oferta vinculante es suficiente para que la cláusula supere el control de transparencia. La asimetría convencional entre el predisponente y el adherente consumidor existente en la contratación seriada, con condiciones generales de la contratación, exige una adecuada y completa información precontractual, que posibilite la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores, y que otorgue a esta cláusula un tratamiento acorde con su trascendencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril, y 433/2019, de 17 julio, entre otras.

5. - Nuestras sentencias 727/2018, 20 de diciembre, 9/2019, de 11 de enero, 93/2019, de 14 de febrero, 128/2019, de 4 de marzo, 188/2019, de 27 de marzo, 209/2019, de 5 de abril, 188/2019, de 27 de marzo, y 433/2019 de 17 julio, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), declaran:

   "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

6. - En la sentencia 71/2020, de 4 de febrero, declaramos:

   "Y en lo que respecta a la oferta vinculante, sólo se hace mención a un tipo mínimo, mediante una simple mención incluida, sin resalte alguno, entre la multitud de datos que se contienen en dos folios, pero sin aclarar que, sea cual sea la variación del tipo de interés, nunca bajará de esa cifra. Por lo que no se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza".

7. - En el caso objeto de este recurso, la mención al interés mínimo era uno más de los numerosos datos que se incluyeron en las dos páginas de oferta vinculante, sin que estuviera resaltado de un modo adecuado para que el consumidor pudiera apercibirse de la trascendencia que tal cláusula tenía sobre el desarrollo del contrato y la carga económica que podía suponerle, puesto que aunque el índice de referencia al que iba indexado el tipo de interés variable disminuyera significativamente, el interés que había de pagar el prestatario no bajaría más allá del "suelo" establecido en esa cláusula.

8. - El último criterio en el que la Audiencia Provincial basa su decisión (existencia de una cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario originario) tampoco es adecuado para considerar que la cláusula supera el control de transparencia porque, por sí solo, no implica que el prestatario hubiera sido informado adecuadamente de la existencia y trascendencia de esa cláusula. Es más, el hecho de que la prestataria afronte los gastos de una subrogación en el préstamo hipotecario, por más que estos no sean elevados, sin que el nuevo préstamo le suponga una rebaja en la cláusula suelo preexistente, no es un argumento que pueda coadyuvar en la conclusión de que la prestataria tuvo conocimiento de la trascendencia jurídica y económica de dicha cláusula, tanto más cuando, por el nivel del índice de referencia en aquella fecha, la cláusula suelo todavía no había producido sus efectos.

9. - Tampoco puede obviarse que respecto del banco que concedió el préstamo originario, también se había dictado una sentencia en una acción colectiva que había declarado la falta de transparencia de sus cláusulas suelo, fundamentalmente porque en el proceso de comercialización de sus préstamos hipotecarios no se había facilitado a los prestatarios información sobre la trascendencia jurídica y económica de dicha cláusula.

10. - A lo anterior se añade que existía una sentencia firme que estimó una acción colectiva ejercitada contra Banco Popular Español S.A. y declaró abusivas sus cláusulas suelo por falta de información adecuada en el proceso de comercialización de las mismas, lo que sirve de base a la formulación del primer motivo del recurso de casación.

11. - Como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio, 593/2017, de 7 de noviembre, 53/2018, de 1 de febrero y 355/2018, de 13 de junio, debido a la especial naturaleza de la abusividad de la cláusula suelo basada en la falta de transparencia, el juez podrá resolver en un sentido diferente al de la sentencia que estima la acción colectiva y negar el carácter abusivo de la cláusula cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

12. - En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que el banco hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013, no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

13. - La Audiencia Provincial no ha tomado en consideración que tales circunstancias no concurren en el presente supuesto, por lo que ha de considerarse que la cláusula suelo no era transparente. Como hemos declarado en reiteradas ocasiones, en estos supuestos, la falta de transparencia conlleva el carácter abusivo de la cláusula, puesto que se produce un grave desequilibrio de derechos y obligaciones, contrario a la buena fe, al ignorar el consumidor que en el préstamo hipotecario que cree estar contratando a un interés variable, puede incrementarse significativamente el tipo de interés que habrá de pagar, pero que dicho tipo de interés no podrá descender por debajo del mínimo contenido en dicha cláusula, por lo que se frustran de modo ilícito las legítimas y razonables expectativas del adherente.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, procede condenar a la apelante al pago de dichas costas.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.