STS 80/2021, 22 de Septiembre de 2021

En fecha 18 de marzo de 2019, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de conformidad con el informe emitido por el Asesor Jurídico General de la Defensa en fecha 4 de febrero anterior, resolvió el recurso de alzada interpuesto por el Guardia Civil D. Lucio contra la sanción disciplinaria de ocho meses de suspensión de empleo, con cese en el destino que entonces ocupaba en el Grupo de Reserva y Seguridad número 6 de León y la imposibilidad de obtener otro destino en esa misma Unidad durante un período de dos años, que le había sido impuesta por el Sr. Director General de la Guardia Civil por resolución de 24 de agosto de 2018, en el sentido de estimarlo parcialmente en cuanto a la sanción que procedía imponer, definitivamente establecida por la autoridad ministerial en cinco meses de suspensión de empleo, en virtud del expediente disciplinario n.º NUM000, seguido contra el mismo, como autor de la falta muy grave consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades" prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra la referida resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, la representación procesal del recurrente presentó ante esta Sala escrito recibido digitalmente en fecha 16 de febrero de 2021, por el que interponía recurso contencioso disciplinario militar ordinario. Tras la oportuna tramitación, con fecha 3 de mayo siguiente, la representación del recurrente dedujo la correspondiente demanda en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declarara: "... nula y contraria a derecho la Resolución de 18 de marzo de 2019, de la Ministra de Defensa, dejándola sin efecto, acordando su revocación y, por ende, procediendo a la anulación de la sanción impuesta con la consiguiente devolución de los haberes detraídos y los intereses legales que correspondan; subsidiariamente que se entienda cometida la infracción grave tipificada en el artículo 8.15, con los demás pronunciamientos que en Derecho procedan".

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, esta parte, mediante escrito fechado el 27 de mayo del año en curso, solicitó la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución administrativa sancionadora por ser conforme a Derecho.

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento a prueba del presente recurso ni la celebración de vista, y no considerándolo necesario la Sala, se dio traslado a las partes a fin de que presentasen escritos de conclusiones sucintas, lo que únicamente verificó en plazo el recurrente, teniéndose por caducado y precluído en el mismo al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, conforme resolución de esta Sala de 14 de junio del presente año.

Por providencia de fecha 24 de junio de 2021, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 14 de septiembre a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente, terminó de redactar la presente sentencia con fecha 16 de septiembre de 2021, pasándola a continuación a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. Es objeto del presente recurso contencioso-disciplinario la resolución de la Excma. Ministra de Defensa de 18 de marzo 2019, que, estimando parcialmente el recurso de alzada interpuesto en su día por el actor, anuló la sanción disciplinaria de ocho meses de suspensión de empleo, con cese en el destino que entonces ocupaba en el Grupo de Reserva y Seguridad número 6 de León y la imposibilidad de obtener otro destino en esa misma Unidad durante un período de dos años, que le había sido impuesta por resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de 24 de agosto de 2018, imponiendo en su lugar la de suspensión de empleo en la extensión de cinco meses.

2. Por razones metodológicas y con el fin de dotar de cierta sistemática al análisis de las alegaciones del recurrente, trataremos, en primer lugar, la alegación que él mismo ordena como primera "de fondo" -contenida en el apartado IV.I del recurso-, en la que sostiene la nulidad de todo lo actuado; continuaremos con el estudio conjunto de su versión de "Hechos" y de las alegaciones contenidas en los puntos IV.III; IV.IV; IV.V; IV.VI; IV.VII y IV.VIII de los Fundamentos de Derecho del recurso, cuyo sustrato esencial es la reiterada queja por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, aun cuando existan, en conexión con ella, referencias a otros principios y derechos fundamentales; seguiremos con el estudio del punto IV.II de los Fundamentos de Derecho, en el que propugna la aplicación de la doctrina contenida en sentencia de esta Sala de fecha 18 de mayo de 2015 y terminaremos con el análisis de las alegaciones contenidas en los puntos IV.IX y IV.X, referentes, respectivamente, a la vulneración del principio de proporcionalidad y a la aplicación, con carácter subsidiario, de la infracción tipificada en el artículo 8.15 de la ley disciplinaria de la Guardia Civil.

1. El recurrente manifiesta en su primera alegación de lo que denomina "fondo de la cuestión", (apartado IV.I de los Fundamentos de Derecho del recurso), "que procede la nulidad de todo lo actuado al traer cuenta de una investigación realizada sin amparo legal, ya que no se ha procedido a la apertura de la preceptiva Información Reservada, la cual está perfectamente regulada en la Ley y no ha existido en el presente supuesto, por lo que se han vulnerado los principios de legalidad y de presunción de inocencia, entre otros; siendo dicho vicio procedimental insubsanable".

Argumenta el recurrente que el expediente disciplinario se incoó por un parte que emitió el Comandante jefe interino del Grupo de Reserva y Seguridad nº 6 de la DIRECCION002 (León) "en base a una investigación abierta al margen de la normativa vigente y que, por tanto, habría vulnerado derechos fundamentales del ahora encartado, derechos tales como los recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, al haberse llevado a cabo dicha investigación sin soporte administrativo alguno, sin haber sido informado de la misma y, por extensión, sin derecho a asistencia letrada durante la misma, entre otros que se desprenden de la absoluta falta de control de las actuaciones previas realizadas y que son el soporte del parte disciplinario; igualmente se habría vulnerado su derecho a la intimidad".

Invoca el actor el artículo 47 de la Ley 39/2015, al considerar que las actuaciones de investigación se efectuaron "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", así como una sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 23 de octubre, de la que no especifica el año, referida a un auto judicial de autorización de intervenciones de teléfonos de una serie de personas, en la que se afirma que "el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos". Alega igualmente que, si se determina la nulidad de la investigación, procede declarar la nulidad de todo lo actuado, por existir conexión de antijuricidad.

2. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado opone a la anterior alegación que la apertura de una información reservada no resulta obligada por la ley y, en este caso, el expediente se incoó en base a un parte disciplinario que comunicó una serie de hechos que podían ser constitutivos de infracción.

3. La resolución impugnada dio contestación a similar alegación del recurrente -contenida en el recurso de alzada que contra la inicial resolución sancionadora elevó a la Excma. Sra. Ministra de Defensa- en los siguientes términos:

   "No asiste la razón al recurrente. El Comandante jefe interino del Grupo de Reserva y Seguridad nº 6 de León, ante la noticia de que uno de sus subordinados pudiera estar cometiendo una infracción disciplinaria, realiza, en el ejercicio legítimo del mando, las mínimas diligencias encaminadas a poder dar cierta verosimilitud a la información, tras lo cual emite un parte disciplinario a la autoridad competente para la apertura del expediente disciplinario, siendo ya en el propio expediente disciplinario donde, con absoluto respeto a los principios del mismo -y desde luego al principio de contradicción, con la participación del interesado-, se van realizando las diligencias que se han considerado oportunas y que constan en el expediente instruido.

   Por tanto, no ha existido ilegalidad alguna en la obtención de pruebas, el parte disciplinario no constituye más que la comunicación de unos hechos, habiéndose obtenido la acreditación de estos mediante la práctica de la prueba pertinente en el seno de un expediente disciplinario, como se ha dicho, sometidas a la oportuna contradicción y garantizando el derecho de defensa del ahora recurrente".

4. Parte la argumentación del recurrente en la alegación que ahora analizamos de una premisa que la Sala no puede compartir, cual es el carácter obligatorio del inicio de una información reservada, previa a la incoación del expediente disciplinario.

   Tal postulado resulta contradicho no sólo por la dicción literal del apartado 5 del artículo 39 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, al atribuir a la Autoridad disciplinaria -mediante la utilización del verbo "poder" en su conjugación correspondiente a la tercera persona del singular del futuro simple- la facultad de ordenar la práctica de una información reservada con carácter previo al inicio del procedimiento disciplinario, sino también por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente ha destacado el carácter meramente potestativo y no preceptivo de la información previa. Determina al respecto nuestra sentencia núm. 133/2017, de 20 de diciembre (seguida, entre las más recientes, por las STS, 5ª, núm. 79/2020, de 17 de noviembre y núm. 34/2021, de 13 de abril):

   "1. La Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, en su artículo 39.5, establece que la autoridad competente con atribuciones disciplinarias, antes de iniciar un procedimiento de tal carácter, podrá ordenar la práctica de una información reservada para el esclarecimiento de los hechos, la determinación de sus presuntos responsables y la procedencia de iniciar o no el procedimiento sancionador. Esta información, como se infiere de dicho artículo, no es preceptiva, sino meramente potestativa, sin otra finalidad que la de depurar unos hechos que inicialmente no resultan claros. Es por ello que si aquel mando dispone de elementos de juicio bastantes para la incoación de un expediente disciplinario no sería necesaria su práctica, porque tal como señala nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2006 "...los derechos fundamentales de defensa del artículo 24.2 de la CE exigen que no se retrase el otorgamiento de la condición de imputado o expedientado, evitándose así el riesgo de utilizar el retraso para realizar interrogatorios en los que el interrogado se encontraría en situación desventajosa".

   De ello se deduce, además, que, en contra de lo sostenido por el recurrente, la práctica de una información reservada no representa ninguna garantía adicional de los derechos fundamentales del investigado. Como aclara más adelante la propia sentencia citada:

   "3. El hecho de que la información reservada forme parte del expediente no exime del deber de practicar todas las pruebas en el seno del expediente y a presencia del instructor porque, a efectos de probanza, lo que realmente importa es si han de tomarse en consideración tales declaraciones a fin de acreditar la conducta típica imputada y la consiguiente intervención del expedientado en la misma. Y para ello, resulta esencial que dichas pruebas hayan sido obtenidas conforme a derecho, esto es, respetando el principio de inmediatez y el derecho del interesado de asistir a las mismas porque si no ha sido así y son cuestionadas de contrario, no pueden tenerse en consideración a los efectos probatorios de enervar la presunción de inocencia como expusimos anteriormente".

   Sentado pues el carácter potestativo que para la autoridad disciplinaria tiene la práctica, o no, de una información reservada previa al inicio del expediente sancionador, conviene a continuación precisar, que ello es independiente de la obligación que afecta al dador del parte disciplinario de consignar en el mismo, tal y como exige el apartado 2 del artículo 40 de la citada ley disciplinaria, "un relato claro de los hechos, sus circunstancias, la identidad del presunto infractor, así como de los testigos, y deberá expresar claramente la identidad de quien da el parte y los datos necesarios para ser localizado", para lo cual, obviamente, tendrá que realizar, por sí o por medio de sus subordinados, las necesarias indagaciones que, aunque mínimas, le permitan dar cumplimiento a tal exigencia legal. A ello se refiere expresamente nuestra sentencia núm. 79/2020, de 17 de noviembre, al considerar ajustado a la doctrina de esta Sala el que "un mando de la Guardia Civil que tenga noticia de unos hechos aparentemente constitutivos de infracción disciplinaria, antes de cumplir el deber jurídico de rendir parte disciplinario a tenor de los artículos 24 y 40 LORDGC, puede llevar a cabo las indagaciones y averiguaciones que estime pertinentes para comprobar la existencia de indicios de la conducta antidisciplinaria...Buena prueba de ello es el apartado 2 del citado artículo 40 LORDGC ("el parte contendrá un relato claro de los hechos, sus circunstancias, la identidad del presunto infractor, así como de los testigos..."), que en la mayor parte de los casos resultaría de imposible cumplimiento sin la práctica de esas indagaciones preliminares"".

   Las anteriores razones nos llevan a no apreciar vicio de procedimiento que pudiera conllevar la consiguiente nulidad de actuaciones interesada por el recurrente, toda vez que las indagaciones preliminares realizadas por el dador del parte disciplinario con el fin de dar cumplimiento a cuanto le exige el artículo 40.2. de la ley disciplinaria de la Guardia Civil no implican ni la nulidad del parte ni, menos aún, del ulterior expediente disciplinario, por el sólo hecho de que la autoridad disciplinaria no acordara, con carácter previo a este, la práctica de una información reservada. Tampoco dicha circunstancia determina, por sí sola, vulneración de los derechos fundamentales que genéricamente invoca el recurrente.

   Cuestión distinta es la de si las expresadas indagaciones, por la forma de realizarse o por su contenido, pudieran afectar a algún derecho fundamental del investigado, tanto fueran practicadas en el seno de una información reservada formalmente acordada o fuera de ella.

   A este respecto, el recurrente cita en apoyo de su pretensión una sentencia de 23 de octubre -sin especificar el año- del Pleno del Tribunal Constitucional relativa al análisis de si una determinada autorización judicial de intervención de teléfonos de una pluralidad de personas, instada por la policía, habría vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

   Sin perjuicio de nuestro criterio coincidente con cuanto se expresa en la referida sentencia, ocurre que en el caso que ahora nos ocupa no consta que se practicara intervención alguna del teléfono o los teléfonos del recurrente, o que de cualquier otra forma se violara el derecho al secreto de las comunicaciones que protege el artículo 18. 3 de la Constitución española.

   En cuanto a la información de derechos que asisten al "interesado", entre los que se encuentra el de asistencia letrada, determina el artículo 42.1. de la Ley Orgánica 12/2007 que se realizará en el momento que se notifique la apertura del procedimiento sancionador, sin que la ley contemple su práctica durante las indagaciones preliminares que se realicen por el dador del parte o en el seno de una información reservada ordenada por la autoridad disciplinaria. Y ello, naturalmente, dejando a salvo el supuesto -no alegado en el caso ahora enjuiciado- de que se hubiera interrogado de forma coactiva, durante tales actuaciones preliminares, a la persona sobre la que recayera sospecha de haber cometido una infracción, pues, como ha declarado reiteradamente esta Sala, "las declaraciones que deba prestar en el seno de la información la persona que, en ponderada valoración "ex ante", pueda resultar luego encartada o bien cuando las preguntas que se le formulen se dirijan a obtener contestaciones que puedan incriminarle, han de estar precedidas de la instrucción de sus derechos esenciales a no declarar en ningún caso y a no declarar contra sí mismo, de manera que sus manifestaciones eventualmente incriminatorias tengan carácter de voluntarias, bajo sanción de nulidad de lo declarado; ello sin perjuicio de la validez de otras pruebas incriminatorias que no se encuentren respecto de aquellas manifestaciones en "conexión de antijuridicidad"" ( STS, 5ª, 79/2020, de 17 de noviembre, en la que se citan las Sentencias de esta Sala de 11.05.2005; 06.11.2000; 08.05.2003; 16.01.2004; 23.02.2005; 07.06.2005; 02.10.2007; 13.12.2010; 11.02.2011 y 06.06.2012, así como la STC 142/2009, de 15 de junio, sobre proyección de las garantías procesales de art. 24 CE a la información reservada)".

   En cualquier caso, como ya hemos expresado en el Fundamento de la Convicción, la Sala ha prescindido de toda prueba que haga referencia a declaraciones efectuadas con anterioridad a la incoación del expediente disciplinario por el propio Guardia Civil Lucio a requerimiento de sus mandos y que pudieran incriminarle.

   Finalmente, considera la Sala que las comprobaciones realizadas u ordenadas por el Comandante Jefe interino del Grupo de Reserva y Seguridad nº 6 (León), bien por sí mismo o por los tenientes destinados en dicho Grupo bajo sus órdenes, las cuales aparecen detalladamente descritas en el parte disciplinario suscrito en fecha 17 de enero de 2018 por el referido Comandante, en modo alguno lesionaron el derecho a la intimidad personal y familiar, también invocado por el recurrente, al haberse efectuado tales comprobaciones mediante el acceso virtual o físicamente presencial a espacios de uso público y destinados al público, bien se tratara de redes sociales u otros espacios cibernéticos libremente accesibles a través de internet o bien de espacios físicos abiertos al público, condición esta última que concurría en el pabellón polideportivo municipal de DIRECCION001 (León).

1. Aun cuando aparezcan también entrelazadas escuetas referencias a los principios de tipicidad, legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva -en los aspectos relativos, esta última, a la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales-, la queja a la que dedica el recurrente una mayor extensión en su recurso la podemos englobar en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, siendo reiterada y desarrollada tanto en el apartado dedicado a los Hechos -en los que tras exponer su particular valoración de la prueba practicada en el expediente disciplinario y su disconformidad con los hechos que la resolución impugnada declara probados, considera que "no ha resultado absolutamente probado que el encartado desempeñara actividad alguna, por lo que no se cumplen los requisitos del tipo sancionador"- como en los puntos IV.III; IV.IV; IV.V; IV.VI; IV.VII y IV.VIII de los Fundamentos de Derecho del recurso, siendo sus principales alegatos: "la falta total y absoluta de prueba alguna que implique al Guardia Civil Lucio en hecho alguno que pueda estar incardinado en el supuesto de la falta grave del artículo 7.18 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil"; "en el presente supuesto no existe actividad alguna más allá de una mera colaboración esporádica con una asociación deportiva sin ánimo de lucro"; "la colaboración esporádica y sin contraprestación económica en la gestión con un Ayuntamiento de una Asociación Deportiva no supone el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, no habiendo en el procedimiento una sola prueba de cargo que demuestre la impartición efectiva de clases de judo por parte del encartado"; "realmente se sanciona al Agente de la Guardia Civil por formar parte de un Club Deportivo sin ánimo de lucro, aunque no ejerza actividad alguna en el mismo"; se detecta en la resolución que ahora se recurre la inversión de la carga de la prueba por cuanto considera que la mera presencia del encartado en el Polideportivo y la cesión de su teléfono para poder contactar con una Asociación Deportiva es suficiente para la sanción impuesta; "como tiene sobradamente reiterado nuestro Tribunal Constitucional, la vulneración de la presunción de inocencia se produce cuando las pruebas de cargo no son suficientes ni concluyentes" y el principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las normas impide la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla, siendo constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación de la norma; "ante la inexistencia de pruebas concluyentes sobre la impartición efectiva de clases de judo y, en su caso, el cobro de alguna percepción por las mismas, procede la aplicación del principio "in dubio pro reo"", y que "la emisión del Parte Disciplinario tiene más que ver con dichas ausencias [la falta de asistencia a comisiones en Melilla] que con la infracción disciplinaria objeto del procedimiento, lo que supone una desviación de poder".

2. En su oposición a los anteriores argumentos, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se remite a los hechos que derivan del expediente disciplinario y declara probados la resolución sancionadora, destacando, entre los extremos debidamente acreditados, que: el expedientado impartió en el expresado polideportivo municipal clases de judo a grupos de niños y adolescentes, sin que fueran gratuitas; en los carteles que publicitaban las referidas clases figuraba como número telefónico de contacto, con el nombre de " Lucio", el proporcionado por el Guardia Civil Lucio en su unidad de destino, y no consta que el citado guardia civil tenga solicitada ni concedida la compatibilidad. Considera, asimismo, que "la invocación de la presunción de inocencia no procede en este caso porque en el expediente lo que consta es, precisamente, que la Instrucción del expediente lo que persiguió fue obtener un acumulado de prueba que fuera suficiente para extraer las conclusiones probatorias vertidas luego en los hechos probados".

3. Constituye consolidada doctrina de este Tribunal Supremo, acogiendo la del Tribunal Constitucional -de aplicación tanto en el ámbito penal como en el disciplinario-, que la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables (por todas, citando algunas de las más recientes, sentencias de esta Sala núms. 9/2019, de 7 de febrero; 79/2019, de 19 de junio; 44/2020, de 11 de junio; 47/2020, de 29 de junio, 48/2020, de 6 de julio, 71/2020, de 27 de octubre, 4/2021, de 8 de febrero, 46/2021, de 17 de mayo, 55/2021, de 8 de junio, y 69/2021, de 14 de julio).

   Conforme a los mencionados parámetros, la Sala, en el control jurisdiccional que sobre la observancia de este derecho fundamental le corresponde, constata que la resolución sancionadora no recayó en situación de vacío probatorio -lo que está en la base del derecho invocado-, sino que, antes bien, medió prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada, y razonablemente valorada. Así se desprende de una valoración desapasionada y serena de la prueba practicada en el expediente disciplinario, del que la resolución sancionadora trae causa.

   Los elementos de prueba incorporados al expediente disciplinario que constituyen prueba de cargo y la Sala ha valorado son:

   - El parte disciplinario suscrito en fecha 17 de enero de 2018 por el Comandante Jefe interino del Grupo de Reserva y Seguridad nº 6 (León), posteriormente ratificado en el seno del expediente disciplinario, que lo emitió una vez se cercioró de cuanto en el mismo se narra a través de lo publicado en la red social Faceboook y en otros enlaces accesibles por internet, así como de los informes que recibió de los tenientes destinados en la unidad bajo su mando, incorporados a los folios 48 a 51 del expediente disciplinario.

   - Las comprobaciones dispuestas por el Instructor del expediente sobre la publicidad relativa a la realización de los cursos y clases de judo en DIRECCION001, dejando constancia tanto de los anuncios encontrados a través de internet (folios 31 a 36), como de los carteles publicitarios de la misma actividad expuestos físicamente en el Polideportivo Municipal " CAMINO000" en dicha localidad, a fecha 9 de marzo de 2018 (folios 41 a 43), en los cuales figura un único y mismo número de teléfono, perteneciente al Guardia Civil D. Lucio.

   - Las declaraciones del Sr. Comandante dador del parte (folio 46 y 47) y de los testigos, Tenientes D. Martin (folios 107 a 109), D. Melchor (folios 110 y 111) y D. Modesto (folio 114), en las que ratificaron los informes rendidos a su jefe -también incorporados a los folios 48 a 51- y narraron lo que percibieron a través de sus sentidos en relación con la conducta del Guardia Civil Lucio. Todas las expresadas declaraciones fueron realizadas en presencia del expedientado, asistido por su Sr. Letrado, al que el Instructor cedió la palabra para formular cuantas preguntas deseara.

   - La declaración del Sr. D. Raimundo, Concejal de Deportes, Protección Civil, Juntas Vecinales y Transportes del Ayuntamiento de DIRECCION000 (folio 124), quien, entre otros extremos manifestó que "la actividad concreta solicitada por Lucio, que en ocasiones lo hacía bajo la denominación de Club Deportivo DIRECCION003 , era para el desarrollo de la actividad de judo" y "que para el desarrollo de dicha actividad es necesario el abono de una tasa establecida por una ordenanza municipal". Aportó como documentación, con membrete del Ayuntamiento de DIRECCION000 (folios 125 a 129): tres justificantes de petición de utilización del polideportivo, en dos de los cuales figura como "Interesado" el Club Deportivo DIRECCION003 y en el tercero el propio Lucio; un justificante, de fecha 24 de noviembre de 2016, de solicitud de registro como Club y otro justificante, de fecha 14 de junio de 2017, de remisión de "documentación requerida a efectos de solicitud inscripción asociación". A dicha declaración compareció también el expedientado, asistido de su Sr. Letrado, si bien en esta ocasión no formuló pregunta alguna.

   De la expresada prueba de cargo se deducen, a juicio de la Sala, todos y cada uno de los extremos que se expresan en el relato fáctico, sin que en esta sede judicial se haya practicado prueba alguna que pudiera alterarlo al no haber sido solicitado el recibimiento a prueba del proceso por ninguna de las partes.

   Asimismo, comparte la Sala, por considerarla racional, lógica y ajustada a las máximas de la experiencia, la valoración que tanto de la prueba directa como de la indiciaria realiza la resolución impugnada de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en su Fundamento de Derecho III, en contestación a alegatos del recurso de alzada similares a los ahora reproducidos en esta sede judicial:

   "III.- El recurrente niega la comisión de la falta disciplinaria muy grave que se le imputa. Admite que "colabora esporádicamente con la Asociación Deportiva que se menciona en la resolución, lo hace sin percibir contraprestación económica alguna... pero no habiendo impartido clases, ni ningún otro, si bien fruto de la colaboración... acude a presenciar algunas de sus actividades, pero sin realizar actividad concreta alguna; de hecho ninguna prueba hay en el expediente que demuestre que el encartado ha impartido clases de judo...".

   Constituye el recurso del interesado, en esencia, una valoración -de parte- de las diligencias de pruebas incorporadas al expediente; valoración que desde luego no coincide con la realizada por la Autoridad Sancionadora.

   Sin embargo, y contrariamente a lo afirmado por el recurrente existe abundante acervo probatorio, tanto de carácter documental como testifical, que acredita los hechos tal y como se recogen en la resolución sancionadora, siendo particularmente expresivos los informes que emiten el Teniente Martin (folio 48) y el Teniente Modesto (folio 50), informes ratificados a presencia del instructor (folios 107-109 y 114, respectivamente), que el interesado, en su recurso, refuta diciendo que "de las declaraciones de los testigos... no se puede extraer que el encartado haya impartido clases; habiendo negado todos... haber visto al encartado dar clases en el Polideportivo...". Lo cierto es que los testigos manifiestan como ven en el Polideportivo al recurrente los días y horas que, por otro lado, se acreditan como días de clases de judo, que advierten como entran los alumnos y como le escucha dar instrucciones a los alumnos (folio 107), que le ven entrar en el aula un poco antes del inicio de la clase y salir al encartado y a los niños, pero no vio ni entrar ni salir a ningún otro adulto (folio 109). Ciertamente no se ha visto al recurrente "dar clase", pero en una interpretación de tales pruebas ajustada a las reglas de la lógica, sin necesidad de mayor argumentación, cabe deducir que quien entra en un aula -sin otro adulto-, acompañado de un grupo de niños y en las horas y fechas que se publicitan como de clases, está dando la clase que se corresponden con tal publicidad.

   Además de las directas apreciaciones de los citados mandos, se han realizado otras diligencias de prueba que corroboran los hechos que se le imputan, relativas a otras informaciones extraídas de plataforma FACEBOOK y búsquedas en GOOGLE (folios 32 a 36) y fotos en las que aparecen tanto los días y horas de clase, los precios y el teléfono de contacto que resulta ser el del ahora recurrente, realizadas en el tablón de anuncios del Polideportivo (folio 42-43), ... así como la declaración testifical del Sr. Concejal de Deportes, Protección Civil, Juntas Vecinales y Transportes del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000, D. Raimundo quien aportó copias de las solicitudes cursadas por el expedientado, por las que interesó el uso de las instalaciones del Polideportivo " CAMINO000", sito en la localidad de DIRECCION001, para la realización de la actividad deportiva de Judo para los años 2016 y 2017, manifestando que para la realización de tal actividad es necesario el abono de una tasa establecida por ordenanza municipal (folios 124 a 129)".

   La que en modo alguno ha quedado acreditada es la versión alternativa de los hechos que ofrece la representación procesal del recurrente, ayuna de sustento probatorio en el expediente disciplinario, pues ni siquiera la sostuvo el recurrente en su declaración ante el Instructor, en la que, legítimamente, se acogió a su derecho a no declarar, sin que tampoco en esta sede judicial haya solicitado prueba alguna que pudiera avalarla.

   Mantiene la representación procesal del recurrente que "en el presente supuesto no existe actividad alguna más allá de una mera colaboración esporádica con una asociación deportiva sin ánimo de lucro" y que "la colaboración esporádica y sin contraprestación económica en la gestión con un Ayuntamiento de una Asociación Deportiva no supone el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades". Sin embargo, además de no haberse acreditado por prueba alguna la legal constitución de la citada Asociación Deportiva ni sus fines estatutarios ni su condición de entidad sin ánimo de lucro ni la supuesta vinculación con ella del expedientado, aspectos sobre los que incidiremos más adelante con ocasión del análisis de la alegación contenida en el punto IV. II del recurso, la versión de los hechos que en este se mantiene resulta desvirtuada por los siguientes extremos constatados a través de la prueba practicada en el expediente disciplinario: las manifestaciones contenidas en la antes reseñada declaración del Concejal de Deportes, Protección Civil, Juntas Vecinales y Transportes del Ayuntamiento de DIRECCION000, en el sentido de que "el Ayuntamiento es ajeno a la actividad que se desarrolla en el polideportivo", limitándose a gestionar y asignar horarios para las actividades deportivas solicitadas, cobrando la correspondiente tasa, así como que la actividad de judo era solicitada por Lucio aunque en ocasiones lo hiciera bajo la denominación de Club Deportivo DIRECCION003; la consignación en los carteles anunciadores de los cursos y demás actividades de judo realizadas en DIRECCION001 -de los que se ha incorporado al expediente disciplinario testimonio documental - de un mismo y único número telefónico, correspondiente al Guardia Civil Lucio y de un mismo y único nombre de contacto, coincidente también con el del citado guardia civil, a lo que no obsta el que en alguno de dichos carteles aparezca, además, la leyenda "Club Deportivo DIRECCION003", en otros "Concejalía de Deportes Ayto de DIRECCION000", en otros "Polideportivo CAMINO000 DIRECCION001" y en otro, simplemente, "JUDO, DIRECCION001"; la expresión en buena parte de dichos carteles de un determinado importe o precio a cambio de recibir la actividad anunciada; la presencia del citado guardia civil en todas las ocasiones en las que fueron comprobadas las actividades de judo anunciadas, desde el principio hasta el final de la actividad, y la constatación por uno de los testigos, a través del sentido del oído, de que era el citado guardia civil quien dirigía la clase, así como la observación por dos testigos, en esta ocasión mediante el sentido de la vista, de que dicho guardia civil era el único adulto que accedía a la sala donde se impartía la actividad a grupos de niños y de adolescentes, radicando la razón de que no pudieran ver directamente el desarrollo de las clases en la prohibición del acceso a la sala donde se impartían para toda persona ajena a la actividad.

   La valoración de la prueba realizada por la Administración sancionadora, como la que también realizamos nosotros ahora al revisarla, en modo alguno constituye una inversión de la carga de la prueba como denuncia el recurrente, sino mera constatación de los hechos que se deducen de toda la prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada en el seno del expediente disciplinario, mediante su racional ponderación, ajustada a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Y dicha valoración conduce a la conclusión de que realmente el Guardia Civil Lucio impartía las clases de judo anunciadas en los carteles publicitarios incorporados a las actuaciones, siendo éstas retribuidas, sin que el mismo contara para impartirlas con la correspondiente autorización de compatibilidad con sus funciones de guardia civil.

   Tal conclusión no resulta contradicha o desvirtuada por el resultado de la única prueba practicada en el seno del expediente disciplinario a petición del hoy recurrente, dado que su único objeto era, en expresión de éste, "comprobar si tenían nombrado, los Tenientes que emitieron los respectivos Informes, el servicio de seguimiento efectuado en los horarios que constan en los mismos" (folio 135) dando el resultado que consta al folio 138 del expediente administrativo, del que ninguna irregularidad cabe deducir y que en nada influye respecto de la conducta imputada al Guardia Civil Lucio.

4. Así pues, es la conducta resultante de los hechos probados atribuida al hoy recurrente, y no la expresada por la representación procesal del recurrente, la que fue subsumida por la Administración sancionadora en la falta muy grave tipificada en el artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre.

   La resolución impugnada justifica del siguiente modo la expresada calificación jurídica:

   "... los hechos acreditados en el expediente disciplinario son constitutivos de la falta muy grave apreciada de "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista y sancionada en el artículo 7, apartado 18, LORDGC, y que se ha caracterizado jurisprudencialmente por las siguientes notas ( SSTS de 19 de abril de 2013, 11 y 24 de abril y 15 de octubre de 2014 y 2 de febrero de 2015):

   1. ) La infracción consiste, simple y llanamente, en el ejercicio de actividades públicas o privadas no exceptuadas del ámbito de la incompatibilidad sin haber obtenido la necesaria autorización administrativa de reconocimiento de compatibilidad, previa su solicitud.

      En el presente caso, el interesado ha impartido clases de Judo a grupos de niños y adolescentes (de unos quince integrantes aproximadamente) al menos en las siguientes fechas: 20 de diciembre de 2017 (miércoles), 22 de diciembre de 2017 (viernes), 8 de enero de 2018 (lunes), 10 de enero de 2018 (miércoles) y 12 de enero de 2018 (viernes).

   2. ) Se trata de un tipo formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea en el que el bien jurídico que se protege es la dedicación profesional de los destinatarios de la norma. ( STS 2 de diciembre de 2011).

      En el presente caso, desde el momento en que realiza las actividades descritas se perfeccionó la falta muy grave por la que fue finalmente sancionado.

   3. ) Resulta irrelevante la profesionalidad en el desempeño de las actividades incompatibles y su carácter habitual o esporádico ( SSTS 14 de junio de 2004 y 27 de abril de 2007). La falta se comete con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración, ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta (entre otras muchas SSTS 8 de marzo y 2 de diciembre de 2011).

      Es asimismo irrelevante que la infracción produzca o no resultado, que redunde o no en el perjuicio del servicio o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro de la Guardia Civil o de los Ejércitos ( SSTS 18 de marzo de 2010 y 26 de enero y 8 de marzo de 2011), o que la misma sea o no remunerada, por lo que las alegaciones del interesado no desvirtúan los hechos probados y no pueden alcanzar la finalidad pretendida por este.

      De lo expuesto se desprende la concurrencia de todos los elementos típicos necesarios para apreciar la falta muy grave prevista en el artículo 7.18 LORDGC, procediendo la desestimación de la alegación del recurrente relativa tanto a la falta de tipicidad de los hechos como a la inexistencia de prueba de los mismos".

      A juicio de la Sala, la expresada calificación jurídica resulta ajustada a Derecho por haber concurrido en la conducta enjuiciada del Guardia Civil Lucio los elementos normativos del tipo aplicado, así como el elemento subjetivo, en este caso intencional como revela el dato de que en los anuncios de la actividad privada que desarrollaba se ocultara su completa identidad, haciendo figurar únicamente el nombre y un número de teléfono, además de las distintas leyendas a las que antes hemos hecho referencia. Calificación que también resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala en su interpretación del tipo disciplinario aplicado, tal y como recoge, entre otras, la STS, 5ª, núm. 21/2020, de 27 de febrero:

      "Nuestra jurisprudencia estable ( sentencias de 31 de octubre de 2002, 4 de julio de 2003, 14 de septiembre de 2009, 10 de junio de 2011, 31/2017, de 9 de marzo; 79/2017, de 24 de julio; 98/2017, de 24 de octubre; 111/2017, de 14 de noviembre; 117/2019, de 16 de octubre y 143/2019, de 18 de diciembre), tiene declarado que se trata de un tipo disciplinario en blanco, que se integra por remisión a la normativa legal y reglamentaria reguladora del régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos en general, y en particular de los miembros de la Guardia Civil. Tal normativa de referencia está representada: a) por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas ( art. 14); b) el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del Personal Militar ( arts. 8, 9 y 10), c) Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad ( art. 5º.4, 6º.7) y d) la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil (art. 22).

      De nuestra jurisprudencia forman parte las siguientes declaraciones: a) El bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar radica, en lo que se refiere a la realización de actividades privadas, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad según L.O. 2/1986; b) La infracción, además de en blanco en los términos expuestos, es de mero riesgo y de ejecución instantánea, por lo que su comisión no requiere la causación de resultado ni de habitualidad o profesionalidad, ni tampoco que tenga carácter retribuido; c) La actividad exceptuada de dicho régimen, consistente en la administración del patrimonio personal y familiar, se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminadas no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate, y d) El cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora (vid. sentencias 14 de septiembre de 2009 y 31/2017, de 9 de marzo)".

      Ninguna duda se le ha planteado a la Administración sancionadora, ni a nosotros ahora, respecto de la determinación de la conducta infractora racionalmente deducida de los hechos probados, ni respecto de su adecuada susbsunción en el tipo disciplinario del artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, por lo que no procede la aplicación del principio "in dubio pro reo", también invocado por el recurrente.

      En atención a todas las anteriores consideraciones, se desestiman las alegaciones del recurrente reseñadas en el punto 1 del presente Fundamento de Derecho.

1. En la alegación IV.II, según el orden del recurso, manifiesta la representación procesal del recurrente que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la colaboración con asociaciones sin ánimo de lucro no supone la vulneración del régimen de incompatibilidades, considerando de aplicación al presente supuesto una sentencia de 18 de mayo de 2015 -de la que transcribe un fragmento- por tratarse de una colaboración con una asociación deportiva, que no guarda relación con el desempeño de sus labores profesionales, y no haberse acreditado el desempeño de actividad alguna incompatible ni la percepción de retribuciones por ella.

2. La representación procesal del Ministerio de Defensa se opone a la estimación de la expresada alegación, además de por las consideraciones que ya han sido expuestas en el punto 2 del anterior Fundamento de Derecho, por no haber acreditado el recurrente que hubiera prestado ayuda o colaboración a concreta asociación deportiva o asociación sin ánimo de lucro.

3. Estima la Sala que no resulta de aplicación en el presente supuesto la doctrina contenida en la STS, 5ª, de 18 de mayo de 2015 (Recurso núm. 165/2014), ahora invocada por el recurrente, en la que se consideró que el ejercicio del cargo de Presidente de una asociación sin ánimo de lucro legalmente constituida y cuyo fin consistía en la prevención de la drogodependencia no incurría en la infracción muy grave contemplada en el artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por encontrarse amparada tal actividad por el derecho de asociación reconocido por el artículo 22 de la Constitución española y la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

La razón por la que la Sala no puede aplicar la expresada doctrina al caso objeto ahora de análisis no es otra que la de no haberse acreditado en modo alguno, a diferencia de lo que ocurrió en el supuesto invocado, la concurrencia de los presupuestos de hecho que en aquella ocasión llevaron a su aplicación. Pese a las numerosas oportunidades que ha tenido el hoy recurrente para acreditar lo que en su descargo alega su representación procesal, tanto a lo largo de la tramitación del expediente disciplinario como en esta sede judicial -en la que ni siquiera ha solicitado el recibimiento a prueba del proceso-, no ha quedado demostrado por medio de prueba alguno ni la real existencia del, por él mismo, denominado "Club Deportivo DIRECCION003", ni la efectiva y legal constitución de dicho supuesto club como asociación sin ánimo de lucro al amparo de la citada Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, ni la relación que, según alega en su recurso, le vinculaba con la hipotética asociación, ni el destino que se daba a las cantidades cobradas por la impartición de las clases de judo; deduciéndose de la prueba legalmente practicada, por el contrario, que los entrenamientos o clases de judo en el polideportivo " CAMINO000" los impartía personalmente el Guardia Civil D. Lucio, los cuales, además se condicionaban al pago de un precio, sin que se ofreciera en los anuncios de la actividad otra forma de poder realizarla que no pasara por la del contacto personal con dicho guardia.

1. Los dos últimos alegatos del recurso, numerados como IV.IX y IV.X, los refiere la representación procesal del recurrente, respectivamente, a la vulneración del principio de proporcionalidad por la sanción impuesta y a reseñar, con carácter subsidiario, "que caso de entenderse cometida una infracción, correspondería la tipificada en el artículo 8.15 de la Ley Disciplinaria".

Justifica su primer alegato con los siguientes argumentos: la nula intervención del Guardia Civil Lucio en actos que pudieran ser incompatibles formalmente con la normativa aplicable; la nula trascendencia social del hecho al haber permanecido la investigación en el ámbito interno de la Guardia Civil; la no afectación a la disciplina; la ausencia de reincidencia y la falta de acreditación de la prolongación en el tiempo de la infracción.

El segundo alegato lo sustenta la representación del recurrente en un "claro supuesto error de prohibición, pues el encartado desconocía la antijuridicidad de su conducta, dada la confusión existente entre actividades compatibles e incompatibles habiéndose limitado la actuación de mi representado a la colaboración esporádica con una Asociación Deportiva".

2. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado opone, respecto de la proporcionalidad de la sanción, que ésta se ha impuesto en los márgenes autorizados por la ley, habiéndose reducido por la resolución que resolvió el recurso de alzada la inicialmente impuesta. Y, en cuanto al segundo alegato, considera que "no puede concluirse que haya existido error de prohibición -que se invoca- porque, en la duda, el interesado debió acudir a solicitar la autorización administrativa de compatibilidad y no lo hizo (y así consta en el expediente)".

3. Lo primero que advierte la Sala, una vez descartados los argumentos que niegan los hechos probados y la comisión de la infracción, toda vez que ya han recibido respuesta en los anteriores Fundamentos de Derecho, es que, efectivamente, la resolución impugnada de la Excma. Sra. Ministra de Defensa estimó en buena parte las alegaciones del recurrente sobre la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta por el Sr. Director General de la Guardia Civil - consistente ésta en ocho meses de suspensión de empleo, con cese en el destino que entonces ocupaba en el Grupo de Reserva y Seguridad número 6 de León y la imposibilidad de obtener otro destino en esa misma Unidad durante un período de dos años-, disponiendo su anulación y la imposición, en su lugar, de la sanción de suspensión de empleo en una extensión de cinco meses.

Las razones que llevaron a estimar las alegaciones del recurrente y a individualizar con criterios de proporcionalidad la sanción finalmente impuesta se contienen en el Fundamento de Derecho V de la expresada resolución que agotó la vía administrativa, de 18 de marzo de 2019, que reproducimos a continuación:

"V.- En cuanto la proporcionalidad de la sanción, el recurrente dice remitirse a lo dicho al respecto en las alegaciones a la propuesta de resolución. El recurrente estima que una sanción de ocho meses de suspensión de empleo, que supera, dice, el doble del mínimo establecido, resulta desproporcionada, debiendo aplicarse de forma favorable al interesado que no existe reincidencia, tener un historial profesional intachable, no ha habido incidencia sobre la seguridad ciudadana ni perturbado el normal funcionamiento de la Administración.

En cuanto al ejercicio de la potestad sancionadora atribuida a la Autoridad, el artículo 19 LORDGC establece en su párrafo primero que las sanciones guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven, y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio. Tras lo cual, el párrafo segundo añade que para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La intencionalidad; b) la reincidencia, siempre que no constituya una falta en sí misma; c) el historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante; d) la incidencia sobre la seguridad ciudadana; e) la perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados; f) el grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía, subordinación, así como a la imagen de la Institución; g) en las infracciones basadas en una previa condena penal (artículos 7.13 y 8.29), se valorará específicamente la cuantía o la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas.

La norma se interpreta por la jurisprudencia con arreglo a las siguientes pautas ( SSTS 19 de junio de 2008; 22 de marzo de 2010; 4 de febrero, 31 de marzo, 12 de mayo y 3 de octubre de 2011, 22 de febrero de 2013 y 17 de abril de 2018, entre otras):

1. El juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece, por Ley, el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas. Si bien como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud. Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

2. El párrafo primero contiene las reglas integrantes del principio de individualización proporcionada de la sanción disciplinaria a imponer en cada caso que deben seguirse por la autoridad disciplinaria. Y el segundo añade unos criterios de graduación de las sanciones que no son sino la concreción de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción más adecuada ya elegida de entre las legalmente posibles, que lo ha sido en función de la naturaleza, o gravedad, y circunstancias de los hechos, de la significación especialmente contraria a los bienes jurídicos tutelados por el tipo disciplinario o entidad antidisciplinaria, objetivamente considerada, del hecho o conducta.

3. La individualización de la sanción se realizará atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio, siendo las mismas de dos clases: unas de carácter personal o subjetivo y otras, las que afecten al interés del servicio, de naturaleza objetiva o de resultado.

4. Se trata de una enumeración cerrada, que excluye la utilización de cualquier otro criterio para graduar las sanciones.

5. Es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional.

Sentado lo anterior, ha de ser atendida la queja de desproporción alegada por el recurrente, existiendo la concurrencia de factores para minorar el castigo impuesto. En el caso analizado la sanción disciplinaria ha de verse reformada, so pena de incurrir en infracción del artículo 19 de la LORDGC. Al efecto, la sanción disciplinaria a imponer ha de serlo en atención a los criterios prevenidos en el citado precepto, si bien atemperados por la circunstancia de la ausencia de daños al servicio, pues si bien, la misma no debe tenerse en cuenta para estimar o no la tipicidad de los hechos, sí debe valorarse para medir la gravedad de la sanción a imponer.

Por otro lado, la infracción no ha supuesto un daño para la imagen de la Institución al no constar acreditado en el Expediente la trascendencia a los ciudadanos del empleo de guardia Civil del expedientado durante el desarrollo de la actividad incompatible, careciendo el guardia Civil Lucio de sanciones disciplinarias en su Hoja de Servicios, por lo que tampoco concurre reincidencia en la comisión de hechos de esta naturaleza.

Todo ello priva de sentido la imposición en mayor extensión que no sea la de cinco meses de suspensión de empleo para estimar suficientemente corregidos los hechos".

Sin perjuicio de poner de manifiesto que la duración de cinco meses finalmente fijada se encuentra muy próxima al límite mínimo de la extensión de la sanción de suspensión de empleo prevista para las faltas muy graves por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, duración que comienza en los tres meses y un día y puede llegar a un máximo de seis años, los razonamientos que han sido transcritos se ajustan, a juicio de la Sala, a los "criterios de graduación de las sanciones" prevenidos en el artículo 19 de la expresada ley orgánica, así como a las pautas que para su adecuada interpretación hemos venido determinando a través de nuestra jurisprudencia, razones todas ellas que nos llevan a desestimar la queja del recurrente sobre falta de proporcionalidad de la sanción finalmente impuesta.

En lo que se refiere a la solicitud subsidiaria de recalificación de la conducta enjuiciada como falta grave tipificada en el art. 8.15 de la Ley Orgánica 12/2007, relativa al "incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento", con exclusión expresa del "mantenimiento de una situación de incompatibilidad", considera la Sala que procede su desestimación por las siguientes razones:

1. Porque durante todo el período contemplado en los hechos probados, el hoy recurrente mantuvo una situación de incompatibilidad, lo que determina la aplicación del tipo de la falta muy grave apreciada, en lugar del correspondiente a la falta grave.

2. Conforme a la regla determinada al comienzo del citado artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 -"Son faltas graves, siempre que no constituyan delito o falta muy grave"-, derivada del principio de legalidad, unos hechos no pueden ser calificados de falta grave cuando realmente son constitutivos, como sucede en el presente caso, de falta muy grave.

3. Como ya hemos razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia, el recurrente sí era conocedor de la antijuridicidad de su conducta al tiempo de ocurrir los hechos posteriormente sancionados y lo que ha quedado acreditado en el expediente es el ejercicio de una actividad privada sin obtener la correspondiente compatibilidad y no una mera colaboración esporádica con una Asociación Deportiva. En todo caso, como apunta el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, si el Guardia Civil Lucio hubiera tenido dudas sobre el carácter compatible o incompatible de la actividad que desarrollaba, le hubiera sido muy sencillo despejarlas mediante la solicitud de la compatibilidad o, simplemente, haciendo la oportuna consulta al órgano de personal del Benemérito Instituto.

En consecuencia, se desestiman las dos últimas alegaciones del recurrente y, con ellas, el recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 7/1987, de 15 de julio.