STS 12/2007, 22 de Marzo de 2010

Que, en virtud de resolución de fecha 11 de marzo de 2009, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, por la que se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por el Guardia Civil Don Felix contra la resolución sancionadora dictada el 5 de septiembre de 2008 por el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil en el Expediente Disciplinario núm. NUM000 por la que se le impuso la sanción de tres meses y un día de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave de "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración o a los ciudadanos", prevista en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, se dejó sin efecto la sanción impuesta por la citada falta muy grave y, apreciando en su lugar la comisión de una falta grave consistente en "la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave", prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la aludida Ley Orgánica 12/2007, se impuso al referido Guardia Civil la sanción de tres meses de suspensión de empleo.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 11 de marzo de 2009 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"Mediante Sentencia firme nº 54/08 dictada con fecha 24.01.08, la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Procedimiento Abreviado número 147/07, condenó al Guardia Civil D. Felix a una pena de multa de veinte meses, entre otras, como autor de un delito de abuso sexual por los siguientes hechos declarados probados:

Probado y así se declara que Felix, nacido el 08.11.1967, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, sobre las 21'15 horas del 21.09.06, encontrándose en el domicilio de la menor Adelina, de 14 años de edad, aprovechaba momentos antes en que el padre de ésta se despistaba para decirle cosas relacionadas a su cuerpo >, >. Sobre las 22'55 horas entró en el dormitorio de la denunciante, y con ánimo libidinoso y sin que mediara su consentimiento, le dio besos en la cara, le empezó a acariciar y le tocó el culo, primero por encima de las sábanas y luego metiendo la mano y levantando la ropa. Ante esto la denunciante dejó de hacerse la dormida y, sorprendida, le dijo que qué hacía. El le puso la mano en la tripa, le dijo >. La denunciante le dijo que sí. Al preguntarle si quería que se fuera, ella le dijo que sí. El le preguntó >. Contestando ella que no. El le dijo >, >. Se marchó al salón, pero luego volvió, le olió el pelo y le dijo que le olía muy bien. Levantó la sábana y le puso la mano en la tripa. Le olió el pecho y le dijo ¿no llevas nada? La denunciante le cogió la mano y se la sacó, dándole él un beso en la mano. Ella dijo que se fuera y él de dio un beso, girando ella la cara, dándoselo en la mejilla. Despidiéndose con un >".

Contra la meritada resolución de fecha 11 de marzo de 2009, que le fue notificada el 28 de abril siguiente, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 15 de junio de 2009, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución.

Mediante Providencia de fecha 24 de junio de 2009 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

Recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:

Única.- Conculcación del principio de proporcionalidad, debiendo adecuarse la sanción impuesta a las circunstancias concurrentes en los hechos y en el encartado, limitando la sanción a un máximo de pérdida de ocho días de haberes.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, por cuanto que la corrección disciplinaria impuesta es la que mejor se adecua a las circunstancias de la infracción cometida.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes ni la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, ésta acordó, mediante Providencia de 20 de enero de 2010, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar, conceder a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Por Providencia de fecha 26 de febrero de 2010 se señaló el día 17 de marzo siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan los de la resolución recurrida tal y como han sido transcritos en el anterior Antecedente de Hecho Segundo.

La única cuestión a resolver, dado el tenor de las alegaciones que formula el demandante -de modo, por cierto, no demasiado inteligible, pues parece que combate la calificación de los hechos como falta muy grave, siendo así que la resolución que se impugna ya los califica como constitutivos de falta grave-, es la concerniente a la proporcionalidad de la sanción definitivamente impuesta, de tres meses de suspensión de empleo, que interesa que se sustituya por la de pérdida de ocho días de haberes como máximo -aunque sin señalar el mínimo de cinco días que para las faltas graves establece el artículo

10.2 de la Ley Orgánica 12/2007 -.

Como dicen nuestras Sentencias de 10 de julio de 2009 y 4 de febrero de 2010, siguiendo las de 19 de junio de 2008 y 4 de junio de 2009, "la condena por delito doloso ya no constituye siempre la falta muy grave. Para que la constituya es preciso que el delito doloso esté > o que cualquier otro delito personalidad jurídica>> (artículo 7.13 de la ley vigente, la L.O. 12/07 ), artículo 8.29 establece que constituye falta grave >", concluyendo nuestra citada Sentencia de 10 de julio de 2009 que "en definitiva, ahora la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica", de manera que si no se dan tales circunstancias la condena penal por delito doloso integrará la falta grave del apartado 29 del artículo 8 de la tan aludida Ley Orgánica 12/2007 .

Conforme a la nueva legalidad, la condena penal por delito puede constituir falta grave siempre que la condena venga determinada o impuesta por delito que sea doloso y no esté relacionado con el servicio ni cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, ya que, de darse tales relación o consecuencias, la precitada condena integraría la falta muy grave configurada en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, resultando indiferente para que se integre la falta grave que la pena impuesta sea grave, menos grave o leve -en este último caso para el subtipo consistente en condena por una falta dolosa- y que produzca o no consecuencia o resultado alguno, de manera que mientras la falta grave del apartado 26 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 exigía que la condena por falta penal dolosa afectara "siempre" al "servicio o al decoro de la Institución", en la que se configura en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 estamos ante un tipo disciplinario de estado, que surge con la sentencia condenatoria -la sentencia crea un estado antijurídico duradero, a saber, la condena-, sin necesidad de que se produzca cualquier otro resultado añadido a la dicha resolución judicial firme, que el tipo no exige -por cuanto que el tipo solo describe la producción del estado, es decir, la condena penal firme por delito o falta dolosos, y no su mantenimiento- y de mera o simple actividad, que no exige para su consumación o integración la producción de consecuencia o resultado alguno más allá de la sentencia condenatoria firme por delito -siempre que no constituya la infracción muy grave del apartado 13 del artículo 7 - o falta dolosos.

Calificados que han sido los hechos definitivamente como legalmente constitutivos de una falta grave de condena por delito doloso de las configuradas en el primero de los subtipos que se integran en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, la autoridad sancionadora, en el Fundamento de Derecho III de su resolución de 11 de marzo de 2009, lleva a cabo una serie de consideraciones en orden a elegir la sanción adecuada que vienen a coincidir con alguno de los extremos enunciados por la Ley Orgánica 12/2007 en su artículo 19, bajo la rúbrica de "criterios de graduación de las sanciones", de los que, como dijimos en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2008, "unos son generales, en cuanto referidos a cualquier clase de faltas, y otros, los del apartado g), únicamente conciernen a la sanción de las faltas tipificadas en los artículos 7.13 y 8.29" de la meritada Ley Orgánica, es decir, son específicos de los tipos disciplinarios determinados por la imposición en Sentencia firme de condena por delito o falta dolosos.

Las reglas de individualización proporcionada que ahora deben seguirse ex párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 son las mismas que señalaba el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991, pues la redacción de aquél párrafo primero y de este último precepto resultan, en lo sustancial, idénticas.

En definitiva, conforme a la asazmente reiterada doctrina de esta Sala en relación al artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991, hemos de concluir que el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 contiene las reglas integrantes del principio de individualización proporcionada de la sanción disciplinaria a imponer en cada caso que deben seguirse por la autoridad disciplinaria.

Y el párrafo segundo del citado artículo 19 de la vigente Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil -este sí verdaderamente novedoso- añade unos "criterios de graduación de las sanciones" que no son sino la concreción de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción más adecuada ya elegida de entre las legalmente posibles -y que lo ha sido, conforme al aludido párrafo primero de este artículo 19, en función de la naturaleza, o gravedad, y circunstancias de los hechos, es decir, de la significación especialmente contraria a los bienes jurídicos tutelados por el tipo disciplinario que tales hechos, o conducta, motivadores de la sanción comporten, o, en otras palabras, de la entidad antidisciplinaria objetivamente considerada del hecho o conducta de que se trate- a que, con la inadecuada denominación de "vicisitudes", se refiere el segundo inciso del párrafo primero del tan nombrado artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, "vicisitudes" que, a tenor del meritado segundo inciso del párrafo primero, son de dos clases, a saber, las "que concurran en los autores" -es decir, de carácter personal o subjetivo- y "las que afecten al interés del servicio" -que podemos calificar como de naturaleza objetiva o de resultado-.

A tal efecto, en el párrafo segundo del tan aludido artículo 19 se contienen, siguiendo el tenor de nuestra Sentencia de 19.06.2008, unos criterios generales -los de los apartados a) a f)-, en cuanto que concernientes a cualquier clase de faltas de las comprendidas en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Orgánica 12/2007, y otros específicos -los dos que se contienen en el apartado g)- en cuanto que son atinentes únicamente a las faltas tipificadas en el apartado 13 del artículo 7 y en el apartado 29 del artículo 8 de la tan citada Ley Orgánica, faltas estas dos últimas -y sólo en ellas- en las que, por consecuencia, además de los criterios generales, habrá de valorarse, de manera cumulativa con los criterios generales y particularizada o específicamente, la cuantía o entidad de la pena impuesta en la sentencia firme condenatoria y la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas -al condenado ahora encartado-.

Dentro de los primeramente citados criterios -generales- que han de tenerse en cuenta para la individualización de la sanción - la determinación de la extensión de ésta, siempre y cuando se trate de una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable- advertimos que los tres primeros -apartados a) a

c)- especifican otras tantas "vicisitudes" que pueden concurrir "en los autores", es decir, son criterios de carácter subjetivo, y en los tres siguientes -apartados d) a f)- otras tantas "vicisitudes" que, indudablemente, resultan susceptibles de afectar "al interés del servicio", o sea, de naturaleza objetiva o de resultado, de manera que, ahora, con arreglo a la vigente Ley Orgánica 12/2007, la autoridad disciplinaria deberá tener en cuenta, a la hora de individualizar la sanción a imponer en cualquier tipo de falta de las configuradas en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil vigente, estos criterios subjetivos o personales y objetivos o de resultado y ningún otro, dado que la enunciación legal que de los mismos se lleva a cabo por el párrafo segundo del artículo 19 tiene carácter de "numerus clausus", salvo en los singulares supuestos de las faltas muy grave y grave de condena penal por delito o falta dolosos a que se contraen los apartados 13 del artículo 7 y 29 del artículo 8, ambos de la Ley Orgánica 12/2007, en los que, como adelantamos, además de los criterios generales -subjetivos y objetivos o de resultado-, al momento de la individualización de la sanción habrá de valorarse, de forma particular o especial, la cuantía o entidad de la pena impuesta y la relación de la conducta delictiva con las funciones o tareas asignadas -en el desempeño de los cometidos públicos que su condición de Guardia Civil comporte- al encartado.

En aplicación del conjunto de criterios contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, en el caso de autos la Sala estima que, en orden a la elección de la sanción definitivamente impuesta, la autoridad disciplinaria ha acertado al escoger, de entre las que para las faltas graves conmina el apartado 2 del artículo 10 de la mencionada Ley Orgánica - suspensión de empleo de un mes a tres meses; pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones; pérdida de destino-, la más aflictiva de ellas, es decir, la suspensión de empleo, imponiéndola en su máxima extensión, y ello por cuanto que, en primer lugar, surge como circunstancia desfavorable al demandante el haber sido condenado por delito doloso y no por una falta dolosa, lo que sin duda determina la gravedad de la conducta motivadora de la sanción. En efecto, como indica nuestra citada Sentencia de 18 de junio de 2008, "a tenor de la norma contenida en el artículo 8.29, la falta grave en ella descrita queda configurada cuando el guardia civil es condenado por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa, de suerte que la infracción disciplinaria se consuma cualquiera que sea la clase de infracción penal objeto de condena". Pues bien, el hoy demandante fue condenado por la infracción penal más grave de las dos posibles -delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal -.

Junto a ello, y en orden a la graduación de la sanción de suspensión de empleo elegida, no puede pasarse por alto que las acciones descritas en el relato de hechos probados de la Sentencia penal evidencian una intencionalidad -apartado a) del segundo párrafo del artículo 19 - claramente lasciva o lujuriosa, dirigida a satisfacer el deseo carnal del recurrente, concretada en una conducta que, resumidamente expuesta, consistió en abusar sexualmente de una menor, atentado contra la libertad o indemnidad sexual que no solo se produjo sobre la persona de una menor -catorce años de edad- sino que lo fue en el domicilio de esta, y más concretamente en el dormitorio en que la víctima descansaba -estancia en la que el hoy demandante se introdujo aprovechándose de que el padre de aquélla se despistaba o distraía-, menor a la que, con ánimo libidinoso y sin mediar su consentimiento, besó repetidas veces en la cara, la acarició, le realizó tocamientos en la nalga y en la tripa y le besó la mano, además de dirigirle frases y requerimientos de notorio contenido sexual todos ellos, dado el contexto en el que se vertieron por el hoy recurrente. En definitiva, los hechos tuvieron como finalidad u objeto la búsqueda unilateral de una gratificación sexual, al margen de la voluntad de la menor, mediante la imposición a esta -a quien se redujo así a la condición de mero objeto, cosificándola- de un contacto físico no deseado. A este efecto también se ha de tener en cuenta la circunstancia de que los hechos tuvieran lugar, como hemos dicho, en el domicilio de la menor, lo que comporta que el ahora recurrente se prevalió en cierta medida de su cercanía profesional -si no amistad- con el padre de la víctima. En suma, conforme al apartado a) del segundo párrafo del tan nombrado artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 no puede dejar de tenerse en cuenta la intencionalidad que presidió la actuación del recurrente, de todo punto olvidada y alejada, al llevar a cabo una conducta constitutiva a la postre de infracción penal, del deber de "proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana" que a los miembros del Benemérito Instituto imponen los artículos 104 de la Constitución Española y 15 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

De acuerdo con el criterio previsto en el apartado d) del párrafo segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 -"la incidencia sobre la seguridad ciudadana"-, es lo cierto que la condena por delito doloso comporta, sin duda, una innegable afectación de la seguridad ciudadana, y mayor aún en este caso que en el de condena por falta dolosa.

Y, conforme al apartado f) del segundo párrafo del artículo 19, no puede dejar de tomarse en consideración el alto grado de afectación que actuaciones como la que ha sido condenada originan a la imagen de una Institución cuyos miembros, en cuanto integrantes de un Cuerpo de Seguridad del Estado, deben ser en su actuación y comportamiento el más acabado y cabal ejemplo de respeto a la ley y a los derechos fundamentales de los ciudadanos, imagen o prestigio que queda gravemente deteriorada por hechos como los que han sido objeto de condena. El execrable comportamiento del recurrente, que ha motivado la condena, comporta no solo que su imagen social resulte denigrada sino también, y de manera inevitable, el desdoro o desmerecimiento del Instituto Armado al que pertenece, cuyo buen nombre, prestigio o imagen ante el conjunto de la ciudadanía y ante el resto de sus miembros quedan gravemente mancillados por comportamientos, como el condenado, que trascienden de lo meramente personal.

Del historial profesional del recurrente a que hace referencia el apartado c) del párrafo segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 -que sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante- no cabe extraer dato alguno que pudiera considerarse favorable al recurrente, dado que en su Hoja de Servicios -folio 76- aparece que, por Sentencia de 21 de diciembre de 2004, fue condenado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getxo a la pena de cuatro meses de multa, a razón de diez euros de cuota diaria, con aplicación subsidiaria de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y a la pena de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de diez meses, si bien no consta que se le impusiera sanción disciplinaria por ello a efectos de estimar concurrente, en su caso, la reincidencia a que se hace mención en el apartado b) del párrafo segundo del artículo 19 tan aludido.

Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto por el antes mencionado apartado g) del párrafo segundo del artículo 19 de la vigente Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 12/2007, la Sala ha valorado la pena de veinte meses de multa -a razón de una cuota diaria de ocho euros- impuesta, y no la encuentra significativa a efectos disciplinarios, dado que se trata de una pena menos grave -multa de más de dos meses a que se refiere el artículo 33.3 i) del Código Penal -.

Y en sentido favorable ha de ser considerada tanto la nula relación de la conducta delictiva del demandante con las funciones y tareas que tenía asignadas como miembro del Instituto de la Guardia Civil a que hace alusión el criterio igualmente contenido en el apartado g) -pues tal conducta fue completamente ajena al servicio, cualquiera que sea la extensión que se de a este término-, como la nula perturbación que los hechos produjeron en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estaban encomendados al hoy recurrente a que se refiere el apartado e), ambos del segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 12/2007 . E igualmente ha de considerarse en sentido favorable la opinión que el recurrente merece a sus superiores -folios 41 a 46, 50 a 52 y 54 a 56-.

En conclusión, valorada la entidad de cada uno de los elementos descritos, así como su relación entre sí, la Sala entiende que la sanción impuesta de suspensión de empleo durante tres meses resulta plenamente adecuada, por proporcionada, a unos hechos que revelan una conducta claramente contraria a los más elementales principios que han de informar el comportamiento que debe observar quien, en cuanto miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, tiene encomendada la protección de bienes jurídicos como los que precisamente ha vulnerado con su actuación delictiva, así como frontalmente opuesta a las exigencias de integridad y dignidad a que los integrantes de dicho Cuerpo deben adecuar su conducta como principios básicos de su actuación prevenidos en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

La afección resultante al crédito de la Guardia Civil cuando el hecho sancionado es la condena de uno de sus miembros por un delito de la especial clase del que lo ha sido el hoy recurrente, incompatible de todo punto con las exigencias probidad, rectitud y moralidad propias de los integrantes de un Instituto Armado de naturaleza militar, es de extraordinaria gravedad y justifica la elección de la sanción que la Excma. Sra. Ministra de Defensa ha efectuado de entre las posibles correcciones a imponer y su imposición en su extensión máxima, por lo que no procede sino la desestimación del motivo y, por ende, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,