STS, 10 de Junio de 2014

En virtud de Resolución del Ministro de Defensa de fecha 22 de noviembre de 2013, recaída en el Expediente Disciplinario núm. NUM000 , le fue impuesta al Guardia Civil Don Juan Miguel la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a la administración y a los ciudadanos" , prevista en el art. 7 núm. 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

En virtud de sentencia número 100/2010, de 19 de noviembre de 2010, dictada en el Juicio Oral 49/2010 por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 16 , se condena al Guardia Civil D. Juan Miguel , como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

- Allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 202.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN a sustituir, conforme lo establecido en el artículo 88 del Código referido , por 120 cuotas de multa a razón de una cuota diaria de dos euros (1440 euros) y seis meses multa a razón de un cuota diaria de dos euros (360 euros).

- Robo con violencia e intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 del referido texto normativo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Dicha sentencia ha sido declarada firme mediante Auto, de fecha 17 de mayo de 2011 de la citada Sección de la audiencia Provincial de Madrid .

Se declara probado que sobre la 1:00 horas del día 13 de julio de 2009, los acusados Juan Miguel , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1973, con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales y miembro de la Guardia Civil en situación de baja en el momento de los hechos, Celestino , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM003 de 1963, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, y Eliseo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM005 de 1973, con DNI nº NUM006 y con antecedentes penales que deben reputarse cancelables, se personaron en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM007 , NUM008 NUM009 de la localidad de Alcalá de Henares, donde residían en régimen de alquiler Hipolito y su primo Jenaro . Como quiera que los acusados llamaron a la puerta del domicilio diciendo que eran el propietario de la citada vivienda, Hipolito , quien en ese momento se encontraba solo en la misma, les franqueó la entrada al domicilio a donde acudieron los acusados, mostrando Celestino una placa insignia similar a la de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la que o constan más circunstancias, a la vez que decía que tenía una orden de registro. Así las cosas, y ya en el interior de la vivienda, los acusados preguntaron a Hipolito dónde se encontraba Jenaro y en qué lugar de la casa guardaba el dinero, y dado que aquél les dijo que lo desconocía, los acusados, previamente concertados mientras le encañonaban con unas pistolas que portaban, de las que se desconocen otras circunstancias, le colocaron unos grilletes en las muñecas, dejándole en el salón de la vivienda acompañado e uno de ellos que le custodiaba mientras los otros registraban la vivienda y le conminaban a que les dijese dónde guardaba su primo el dinero, llegando a propinarle Celestino una bofetada y Juan Miguel un golpe en la cara mientras le encañonaba con la pistola y le decía que si no hablaba se lo llevaría con ellos. Como quiera que los acusados no encontraron el dinero en la citada vivienda durante el registro, guiados del ánimo de ilícito enriquecimiento y previo concierto, cogieron de la habitación de Hipolito su pasaporte, su tarjeta de residencia en España, una cámara fotográfica digital marca Olimpos, un reloj analógico de correa de la marca calipso, una tarjeta de débito de Ibercaja, una tarjeta de crédito de Bancaja, dos tarjetas sanitarias, una de la Comunidad Autónoma de Extremadura y otra de la Comunidad Autónoma de Madrid, un teléfono móvil marca Alcatel y el carnet de manipulador de productos sanitarios, efectos que han sido pericialmente tasados en 312,50 euros; y del salón de la vivienda una cadena musical propiedad de Jenaro que ha sido pericialmente tasada en 60 euros, efectos que hicieron suyos al abandonar la vivienda a las 2:30 horas, tras liberar a Hipolito quitándole los grilletes con los que le habían retenido.

Los acusados Juan Miguel , Eliseo y Celestino han estado privados de libertad por esta causa desde el día 8 de septiembre de 2009 hasta el día 17 de noviembre de 2010, fecha en la que fueron puestos en libertad

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Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 9 de diciembre de 2013, la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Dolores Leal Labrador asistida del Letrado D. Andrés Díaz Moriño, actuando en nombre y representación de Don Juan Miguel , interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la Resolución del Ministro de Defensa.

Solicitado al Ministerio de Defensa el indicado Expediente Disciplinario y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 24 de febrero de 2014 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

"...tenga por interpuesto en tiempo y forma demanda de Recurso Contencioso-Disciplinario Militar, y previos los trámites de rigor dicte Sentencia por la que, estimando el presente Recurso, se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución por infracción de las normas procedimentales en Expediente; y subsidiariamente revoque y deje sin efecto la resolución recurrida en base al resto de vulneraciones cometidas; y subsidiariamente a los dos anteriores, gradúe conforme a Derecho la Sanción impuesta de manera proporcional e imponga otra de menor gravedad, con todo lo demás que sea procedente en Derecho, en orden a la restitución de su situación tras haberse ejecutado la sanción impuesta indebidamente.

Otrosí digo: Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 484 LPM , esta parte viene a solicitar el recibimiento del pleito a prueba, que deberá versar sobre los siguientes puntos de hecho:

- La vulneración de las normas procedimentales en orden a la notificación de la sanción.

- Error en la valoración de la prueba obrante en el expediente.

- La vulneración del principio de tipicidad.

- La vulneración del principio de proporcionalidad".

Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación del recurso.

En relación con el recibimiento del pleito a prueba interesado por la parte recurrente mediante Otrosí en su escrito de demanda, por providencia de fecha 27 de marzo de 2014 la Sala acordó, tratándose en todos los casos de cuestiones jurídicas, no haber lugar a admitir la misma por figurar en el expediente los datos que se pretenden acreditar.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones. Evacuado el traslado por ambas partes, el recurrente interesó que se tengan por formuladas las conclusiones contenidas en el escrito presentado y se dicte Sentencia por la que se estime la demanda presentada, solicitando el Abogado del Estado que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

Por providencia de fecha 21 de mayo de 2014 se acordó señalar el día 28 de mayo siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cago en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Como primer y segundo motivo y bajo el enunciado de vulneración del principio de legalidad plantea el recurrente que no se ha cumplido el trámite del art. 58 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil pues interesó la práctica de prueba - documental en su totalidad- y el instructor no dictó el acuerdo de admisión de la prueba y, por tanto, estamos ante una resolución nula de pleno derecho. Parece que con este planteamiento se está invocando en realidad la vulneración del derecho de defensa, que anticipamos no es posible atender por inexistente. El Guardia Civil Juan Miguel incorporó en su escrito de contestación al pliego de cargos <<una serie de documentación que él calificaba como de "proposición de prueba" y mediante la que solicitaba que se tuviera por propuesta la prueba y se accediera a su práctica. La señalada documentación era acreditativa de los siguientes extremos: la afección psiquiátrica padecida, estar rehabilitado en la actualidad del consumo de estupefacientes, los estudios universitarios que cursaba, los cursos sociales realizados y relativa a su hijo, solicitando que todo ello se tuviera en consideración a la hora de proponer la sanción disciplinaria.

Sin embargo, ningún acuerdo al respecto había de adoptarse por el Instructor, antes al contrario, con buen criterio se limitó el Instructor a tener por presentado el escrito de contestación al Pliego de Cargos, dejando incorporada la documentación aportada, sobre la que ya en la Propuesta de Resolución el Instructor da sobrada respuesta de ella tal como interesaba el Guardia expedientado, de fundamentar el reproche finalmente propuesto».

Al oponerse a la demanda, señala con acierto el Abogado del Estado que los Hechos Probados en que se funda la sanción consiste en esencia en que el Guardia Civil Juan Miguel ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Madrid por Sentencia firme de 19 de noviembre de 2010 , como autor de dos delitos, uno de "allanamiento de morada" a un año de prisión y otro de "robo con violencia o intimidación" a dos años de prisión y que el inexistente acuerdo del Instructor que denuncia la parte es completamente innecesario y tácitamente existente, dado que la prueba propuesta fue aportada por el propio recurrente en sus alegaciones de descargo e incorporada al expediente. A ella se refería en tal escrito incluyendo la referencia a la numeración de los escritos adjuntos (folio 63 del expediente).

Pues bien, la Sala de acuerdo con el anterior razonamiento entiende que, habiendo sido presentados los documentos y habiendo sido incorporados por el Instructor al expediente es obvio que ninguna necesidad había de un acuerdo formal y expreso de admisión de la prueba, producida de modo implícito y evidente, como lo demuestra la referencia a ella en la propuesta de resolución, por tanto, ninguna indefensión ha existido y ninguna necesidad había de admitir una prueba que no se ha puesto en cuestión.

En definitiva, ningún efecto, ninguna consecuencia puede obtenerse de la vulneración inexistente que se plantea de una prueba documental que, incorporada al expediente, no precisa de ninguna práctica, ni se ha cuestionado por el Instructor.

El motivo es desestimado.

Bajo el enunciado de error en la valoración de la prueba plantea la parte en un apartado breve tercero que: "Mi mandante resultó condenado en la sentencia meritada, es un hecho objetivo e irrefutable. Sin embargo, no lo son menos que dicha sentencia fue dictada de conformidad, dadas las presiones recibidas por parte del resto de condenados -y según manifiesta como fruto de un asesoramiento jurídico indebido-; bajo la instrucción o promesa de obtener la libertad de que se veía privado en aquellos momentos, como así fue.

Tal y como declaró ante el Sr. Capitán instructor, en la fecha de los hechos condenados en la sentencia, se encontraba en una dramática situación personal, provocada por la adicción y consumo habitual de sustancias estupefacientes".

Pues bien las anteriores alegaciones no pueden ser aceptadas, ninguna de estas circunstancias puede conectarse con la infracción, basada en la existencia de una sentencia firme en la que se declaran probados hechos de extrema gravedad. Son circunstancias completamente ajenas al hecho sancionado y que en modo alguno pueden tener incidencia en la graduación de la sanción impuesta, anudada siempre a hechos indubitados que, en su parte sustancial, aparecen predeterminados por una Sentencia penal firme.

No es posible aceptar en este procedimiento una causa de inimputabilidad que determinara, de haberse probado, una sentencia que le hubiera declarado exento de responsabilidad criminal. La existencia de una sentencia condenatoria, como admite el recurrente, es un hecho objetivo e irrefutable, por ello, el motivo es desestimado.

El resto de los apartados de su recurso, (del cuarto al sexto y último) gravita en torno a la cuestión de la proporcionalidad de la sanción impuesta aunque también hace una breve referencia al principio "non bis in idem" por entender que, al tener en cuenta sus antecedentes disciplinarios para graduar su responsabilidad, se le penaliza dos veces.

Por lo que se refiere a esta última alegación, carente de todo razonamiento, hemos de manifestar que "el recurrente parece desconocer la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta muy grave consistente en la previa condena penal. Hemos dicho, con el Tribunal Constitucional que la garantía de no ser sometido a «bis in idem» constituye un derecho fundamental vinculado a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, que en su vertiente material impide la sanción plural del mismo hecho en base al mismo fundamento, ya se produzca la reiteración sancionadora mediante el seguimiento de dos o más procedimientos, cualquiera que sea su naturaleza penal o administrativa, o bien dentro de un mismo procedimiento. La doble respuesta sancionadora queda proscrita en los casos en que concurra la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pero no cuando existiendo las dos primeras identidades la reacción contra el mismo infractor se produzca en el seno de una relación de supremacía o de sujeción especial, de la que se deriven deberes y obligaciones asimismo infringidos cuya protección no quedaría cubierta meramente con la pena precisando además de la reacción disciplinaria, para que la sanción de esta clase abarque la totalidad de la actuación antijurídica protagonizada por el mismo sujeto" , añadiendo que "de nuestra jurisprudencia forma parte asimismo que la condena penal constituye la razón de ser de la sanción disciplinaria y no los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, cuya doble sanción desde la misma perspectiva resultaría entonces lesiva del esencial principio obstativo del «bis in idem» ( Sentencia de 31.03.2011 que recoge las de 10.02.2006; 20.02.2006; 11.07.2006; 19.10.2006; 26.01.2007; 29.03.2007; 24.04.2007 y 15.05.2007, entre otras)".

Hemos dicho también como recuerda la citada Sentencia de 31 de marzo de 2011 que "esta Sala viene reiteradamente recordando que mientras el reproche penal se impone al recurrente en su condición de sujeto activo de un ilícito penal común, la corrección disciplinaria encuentra su apoyatura en la relación de sujeción especial que vincula al funcionario con la Administración, de la que resultan una serie de obligaciones y deberes específicos exigibles, cuya vulneración está en la base del segundo procedimiento (aspecto formal o procesal del referido principio non bis in ídem) y de la sanción disciplinaria (aspecto material). En la medida en que ambos reproches obedecen a la vulneración de distintos bienes jurídicos objeto de protección y que, por ello, la dualidad pena-sanción administrativa se revela necesaria para abarcar la totalidad del injusto penal y disciplinario, no cabe conceptuar la sucesión de dichas respuestas de excesiva, desproporcionada y lesiva del derecho a la legalidad sancionadora ( artículo 25.1 CE ), en que se inscribe el referido principio (S[S]TC 2/2003, de 16 de Enero y 188/2005, de 7 de Julio y SS. de esta Sala de 5 de Junio de 2.006 , 23 de Septiembre de 2.005 y 16 de Febrero , 22 de Junio y 20 de Diciembre de 2.004 , entre otras muchas)".

Por lo que se refiere, en concreto, a la cuestión esencial que plantea la parte, relativa a la vulneración del principio de proporcionalidad por no haberse tenido en cuenta la adicción a sustancias estupefacientes en el momento de los hechos condenados, la situación de privación de libertad previa a la celebración del juicio oral, y el anuncio de que llegando a acuerdo con el Ministerio Fiscal, quedaría en libertad. Así como que desde entonces, su vida ha cambiado por completo: ha conseguido desintoxicarse, está cursando el Grado/Licenciatura en Derecho, colabora en labores en beneficio de la sociedad como voluntario, está centrado en el desarrollo de su hijo y deseando cumplir con sus funciones como Guardia Civil tenemos que anticipar que esta alegación debe también ser rechazada con arreglo a la doctrina de esta Sala que, cumpliendo la doctrina del Tribunal Constuticonal citada por el recurrente, establece en Sentencias de 06.05.2014 y de 3.05.2011 , entre otras, que «Hemos sostenido repetidamente a la hora de abordar la proporcionalidad de las sanciones impuestas en vía disciplinaria, que corresponde en primer término al legislador crear los tipos disciplinarios, y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión; y que luego es la Autoridad sancionadora la que habrá de elegir la que considere adecuada a la infracción cometida, recogiendo en su resolución las razones que motivan tal elección -sometida lógicamente al control jurisdiccional-, siendo determinante para escoger entre las diferentes sanciones, siguiendo el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 , aquí aplicable -(hoy art. 19 de la Ley Orgánica 12/2007 )-, la naturaleza y gravedad de las conductas que las originan, porque como hemos dicho constantemente y ya señalábamos en Sentencia de 26 de noviembre de 1996 , recién reiterada en Sentencias de 26 de julio y 26 de octubre de 2010 y 18 de enero de 2011 , "la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria --lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho-- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable".

"Pues bien, (continúa la citada Sentencia) cuando la condena penal por delito transciende al ámbito disciplinario y la base del reproche reside en la afectación de los deberes de honradez y probidad, exigibles a los componentes del Benemérito Instituto, en los que se aúnan su condición de militares y de miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, resulta evidente que para elegir la sanción a imponer resultan decisivas la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena".

Es por ello que hemos de corroborar el definitivo apartamiento de la Guardia Civil del sancionado, y confirmar la elección de la sanción efectuada por la Autoridad disciplinaria, atendida "la gravísima indignidad" que comporta la realización de una conducta delictiva como la que contemplamos, y la incompatibilidad de tal comportamiento con la pertenencia a la Guardia Civil.

Así en el presente caso, los extremos favorables alegados por el recurrente, se refieren a circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por la Sentencia penal condenatoria o a circunstancias o extremos posteriores a la misma que ningún efecto producen a la hora de escoger la sanción procedente. En este sentido compartimos la motivación de la resolución sancionadora que expresa que: «el comportamiento sentenciado contradice frontalmente las exigencias de integridad y dignidad exigibles a todo miembro del Instituto. No se puede olvidar que la Guardia civil, como parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tiene como misión establecida en el artículo 104 de la Constitución Española la de "proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y de garantizar la seguridad ciudadana"; tan importante misión hace que tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Quinta de 28 de febrero de 2003 , seguida por las de 18 de marzo y 3 de junio de 203 , 11 de febrero de 2005 , 21 de junio y 11 de julio de 2006 , 5 y 19 de junio de 2007 y 4 e junio y 10 de julio de 2009 ), como el Tribunal Constitucional (Sentencia 180/2004 , de 2 de noviembre), en constante Jurisprudencia, hayan señalado que "la tarea propia de la Guardia Civil es,entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial, de forma que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda sociedad tiene como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquéllos que lo desempeñen no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros, de forma que la irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración"».

En Sentencia de 19 de marzo de 2001 hemos dicho que: «para la elección de la [sanción] que corresponde a una falta determinada, deben seguirse criterios de proporción ajustadas a la concreta naturaleza de los hechos que determinen su apreciación, quedando para el momento de la individualización la fijación de la extensión de la sanción, en aquellos casos en que esta extensión sea variable». Pero cuando según criterios de estricta proporcionalidad, como aquí sucede, la única sanción adecuada, es por razón de la naturaleza de la condena y la extensión de la pena, la de separación de servicio, de ejecución instantánea, y no susceptible de variación en su intensidad o rigor, no pueden entrar en juego, criterios de individualización del castigo, por razón de las circunstancias personales del autor, o incidencia en el servicio, pues aún cuando la evaluación de tales criterios de valoración fuera la más favorable para el interesado, la respuesta punitiva proporcionada al injusto cometido habría de ser necesariamente la más rigurosa. En resumen, el memorial de servicios meritorios y recompensas anteriores más brillante, no puede determinar la exclusión de la sanción más aflictiva, cuando la naturaleza de la infracción cometida objetivamente ponderada, impone la ruptura definitiva del vínculo con el Cuerpo de la Administración del que se forma parte.

El motivo, como se anunció, debe ser desestimado y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,