STS 11/1991, 18 de Marzo de 2010

En el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 61/08, deducido en su día por el Guardia Civil don Domingo contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 19 diciembre de 2007, confirmatoria, en vía de alzada, de la del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 9 de mayo anterior, recaída en el Expediente Gubernativo núm. 172/01, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada no exceptuada en la legislación sobre las mismas", la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó, con fecha 24 de febrero de 2009, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"El Guardia Civil D. Domingo a fecha 13 de agosto de 2001, era socio de la empresa Náutica Omar S.L., ostentando el 50% de las participaciones, la cual tenía como objeto social artefacto flotante, barcos y lanchas de todo tipo, tanto de motor como a remos, patines, motos acuáticas, skybus y la venta de dichos artículos>>.

Como Administrador de dicha sociedad limitada figuraba D. Justino, el cual, con fecha 4 de octubre de 2000, había otorgado un poder general de representación de dicha empresa Náutica Omar S.L. a favor del Guardia Civil D. Domingo ante el Notario D. Ángel Alarcón Prieto, del Ilustre Colegio de Las Palmas, inscrito en su protocolo con número 3512 y del que no consta que estuviera revocado a fecha de 13 de agosto de 2001".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar núm. 61/08, interpuesto por el Guardia Civil Don Domingo contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil siete, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día nueve de mayo de dos mil siete, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, que impuso al Guardia Civil Don Domingo la sanción de tres meses de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave, prevista y sancionada en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en >, resoluciones que revocamos por ser contrarias a derecho, al haber infringido el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia y por infracción de los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución en cuanto a los principios de tipicidad y de legalidad, y el artículo 9.6 de la Ley 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Revocación que determina la supresión de la sanción y la desaparición de su anotación, así como la de todas aquellas medidas dictadas con motivo de las anteriores resoluciones".

Notificada a las partes dicha Sentencia, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado presentó escrito, que tuvo entrada en el Tribunal Militar Central el 13 de marzo de 2009, solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la misma, lo que se acordó por el Tribunal de instancia por Auto de 27 de abril siguiente, ordenando al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma, por el Iltmo. Sr. legal representante de la Administración se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 25 de junio de 2009, el preanunciado Recurso de Casación con fundamento en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, por valoración arbitraria de la prueba, en íntima relación con el artículo 88.1 d) de la nombrada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Admitido a trámite el anterior Recurso, se confirió traslado del mismo por plazo de treinta días a la representación procesal del recurrido a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando dicho trámite en tiempo y forma solicitando su desestimación.

No habiendo solicitado las partes celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por Providencia de fecha 25 de febrero de 2010 el día 16 de marzo siguiente, a las 11'00 horas, para deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Previamente a analizar el fondo de la pretensión casacional deducida por la Abogacía del Estado, debe considerarse la objeción de inadmisibilidad puesta de manifiesto por la parte recurrida en su escrito de oposición a la demanda, con fundamento en la defectuosa preparación del Recurso ante el Tribunal "a quo", con infracción de lo establecido en el artículo 89.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en lo esencial por no anticiparse el motivo por el que se habría de formalizar el Recurso, limitándose la parte recurrente a efectuar una alusión genérica a lo dispuesto en el artículo 88 de dicha Ley Jurisdiccional, sin cita de la norma que se considera vulnerada por la Sentencia de instancia. La inadmisión se extiende a la manifiesta falta de fundamento del Recurso y la carencia de interés casacional de la cuestión objeto de debate, extremos que se aluden huérfanos de desarrollo argumental, si bien estas últimas alegaciones no van a ser objeto ahora de específico tratamiento, remitiéndonos a tal efecto a las ulteriores consideraciones en cuanto a lo que constituye la sustancia del presente Recurso.

Contestando a la inadmisión planteada decimos que, a tenor de nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 2000, siguiendo la de 23 de febrero de 1994, la impugnación por la parte recurrida de la admisión acordada del recurso en razón de no haber anunciado previamente la parte recurrente, en su preparación del recurso, los concretos motivos de que había de valerse en el escrito de formalización no resulta atendible por cuanto que "en el acto de interposición del Recurso Contencioso-Administrativo no es necesario anunciar el fundamento de la impugnación, bastando con que la parte exteriorice su propósito impugnativo, mientras que el art. 89.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de

13.07.1998, establece que el Recurso de Casación se preparará ante la Sala sentenciadora, >. Ninguna referencia se hace a la necesidad de fundamentación que la Ley difiere al momento de la formalización". Y, en el mismo sentido, esta Sala ha dicho recientemente, en su Sentencia de 27 de octubre de 2009, que "el art. 89.1 de la reiterada Ley Jurisdiccional cuando establece que en la preparación del Recurso deberá hacerse >, no impone la necesidad de fijar los motivos por los que en su momento se interpondrá el Recurso, lo que constituye propiamente el contenido del escrito de interposición (STS. Sala 3ª 25.10.1997 y 03.11.1997 )", es decir, no comporta el que se especifiquen los motivos en que debe fundarse la acción casacional, sino los relativos a las resoluciones susceptibles de esta impugnación -Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 11.09.1995 -. En concreto, la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 23 de junio de 2009 -R. 184/2005 - afirma que "la Ley Jurisdiccional no obliga a que en el escrito de preparación queden ya prefigurados anticipadamente los precisos motivos en que el futuro escrito de interposición apoyará el recurso de casación. El art. 89 LJCA se limita a ordenar que el escrito de preparación haga una >, añadiendo el deber de justificar la infracción de una norma estatal o comunitaria en caso de que la sentencia impugnada provenga de un Tribunal Superior de Justicia. No hay, por tanto, una exigencia legal de perfecta correlación de los motivos en que el escrito de interposición funda el recurso de casación con lo que anteriormente se haya dicho en el escrito de preparación, cuyo contenido es mucho más sencillo".

Continúa diciendo la aludida Sentencia de esta Sala de 27.10.2009 que "es doctrina constante de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo que en dicho acto de preparación debe consignarse: a) el carácter recurrible de la resolución impugnada; b) la legitimación de la parte recurrente; c) el cumplimiento del plazo fijado para la preparación; y d) la intención de interponer el Recurso contra la Sentencia o el Auto impugnados (Autos 11 y 18 de julio 2007 y 16.10.2008 ). Recientemente la misma Sala ha establecido la necesidad de anunciar la utilización de los motivos casacionales, singularmente por el art. 88.1 .d), pero referido a las resoluciones procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia en los supuestos del art.

86.4, en cuyo caso, a los efectos previstos en el art. 89.2, >, exigencia de cuya observancia se excluyen los casos de resoluciones procedentes de la Audiencia Nacional (Auto de fecha 23.04.2009, de la Sección 1ª, recaído en Recurso 3146/2008 ), y con mayor motivo las dictadas en el ámbito competencial específico de los Tribunales Militares en materia disciplinaria por el carácter estatal de la norma aplicable".

Un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial, en su modalidad o manifestación de acceso al sistema de Recursos establecido, de que también es titular la Administración, conduce a la misma consecuencia de exigir para la preparación del Recurso de Casación la observancia de aquellos requisitos básicos, con exclusión de formalismos enervantes del expresado derecho fundamental, de manera que la inadmisión planteada resulta improsperable.

En el único motivo de casación en que se articula el recurso, formulado al amparo, respectivamente, de las letras c) y d) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, denuncia la parte recurrente una errónea valoración de la prueba, con vulneración del apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 .

En suma, lo que se está denunciando es una arbitraria valoración por el Tribunal de instancia de la prueba practicada, valoración que ha motivado la modificación del relato probatorio de la resolución dictada en sede administrativa y, en definitiva, la anulación de la sanción impuesta en dicha vía.

En primer lugar, ha de ponerse de manifiesto que esta Sala a partir de sus Sentencias de 3 de marzo, 19 de mayo y 9 y 23 de junio de 2003, 9 de febrero de 2004 y 3 de octubre de 2005, ha roto con una consolidada línea jurisprudencial -Sentencias de 22 de mayo de 1993, 30 de enero, 16 de febrero, 4 de mayo y 17 de noviembre de 1995, 26 de abril y 28 de noviembre de 1996, 16 de septiembre de 1998 y 7 de noviembre de 2002 - que consideraba inviables impugnaciones casacionales como la que ahora promueve el Iltmo. Sr. Letrado del Estado. Como decía la aludida Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2002 -R. 53/2002 - esa reiterada doctrina "excluye de la posibilidad de revisar mediante recurso de casación el amparo otorgado por el Tribunal de Instancia al apreciar que se hubiera infringido el principio constitucional de presunción de inocencia. Tal y como se decía en la sentencia de 16 de febrero de 1995, el otorgamiento del amparo constitucional reconociendo el derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para enervarla no es revisable en vía casacional, pues no se infringe con ello precepto constitucional alguno, sino que se observa, y tal y como en dicha sentencia se razonaba, ha de ser así porque el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza la fundamentación del recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional, es decir, en su falta de aplicación, y sería hacer un uso impropio o inadecuado del mismo, entender que su aplicación positiva o favorable a su reconocimiento por el Tribunal a quo pudiera revisarse en casación. Igualmente se señalaba que, al impugnar casacionalmente la aplicación del derecho a la presunción de inocencia efectuada en la sentencia recurrida, se estaba impugnando la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia, pretendiendo sustituirla por la propia del recurrente, lo que no es posible en un recurso de casación en el ámbito contencioso disciplinario militar. En el mismo sentido se orienta reiterada doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias citadas por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, así como en las de 17 de noviembre de 1995 y 28 de noviembre de 1996, debiendo recordarse que, en la de 17 de noviembre de 1995, se expresaba que los preceptos constitucionales que se contienen en el art. 24.2 de la Constitución consagran derechos de las personas que pueden ser ejercitados ante los órganos del Estado, e incluso alguno de ellos también por la Administración en cuanto persona jurídica, razón por la cual difícilmente pueden resultar vulnerados cuando aquellos órganos los reconocen y tutelan".

Pero, como hemos dicho, a partir de nuestras Sentencias de 3 de marzo, 19 de mayo y 9 y 23 de junio de 2003, 9 de febrero de 2004 y 3 de octubre de 2005 se modifica aquella reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que no resulta equiparable la impugnación del reconocimiento de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia efectuada por el Tribunal de instancia y la impugnación de la valoración probatoria que éste haya llevado a cabo en la Sentencia recurrida, de manera que la doctrina consagrada en aquellas Sentencias que hemos citado anteriormente no es aplicable cuando, como dice la nombrada Sentencia de 03.03.2003, "lo que el Letrado del Estado está, en realidad, esgrimiendo no es esa presunción de inocencia al revés que nuestra jurisprudencia considera inaceptable porque representaría el ejercicio de un inexistente derecho del reclamante a obtener una condena o sanción en virtud de la valoración de unas pruebas que la Sala de instancia no consideró de suficiente signo incriminador, es decir, una imposible inversión en contra del reo de ese derecho fundamental, sino la falta de motivación razonable y lógica de la resolución judicial que pone el centro de gravedad de [en] la fundamentación de su juicio sobre la infracción de tal derecho fundamental".

En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003, entendiendo que, en el fondo de la nueva valoración de la prueba en que el Abogado del Estado recurrente se adentra, "late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad", considera posible "entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)".

Por su parte, nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2004 afirma que "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de que aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

Y, finalmente, en la misma línea, en nuestra Sentencia de 3 de octubre de 2006, y en relación a la doctrina de esta Sala acerca de la posibilidad o no de impugnar por el Abogado del Estado sentencias absolutorias por aplicación del derecho a la presunción de inocencia, se indica que "hemos dicho (y no existe contradicción por ello, en contra de la tesis del Ministerio Fiscal), de un lado, que: a) resulta inaceptable esgrimir la llamada >, porque ello representaría el ejercicio de un inexistente derecho del reclamante a obtener una condena o sanción en virtud de la valoración de unas pruebas que la Sala de instancia no considera de suficiente signo incriminatorio, es decir, una imposible inversión en contra del reo de ese derecho fundamental (STS Sala V, 3 de marzo de 2.003 ). b) De otro lado, que, excepcionalmente puede alegarse (y en su caso, estimarse) que la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia es totalmente arbitraria por irracional, pues en estos casos, dicha sentencia es infundada y, por ende, nula. Todo ello porque, como hemos dicho en ocasiones precedentes, un Estado de Derecho no puede permitir la existencia de sentencias arbitrarias, siendo a estos efectos indiferente que quien esgrima tales supuestos sea un particular o representante del Estado, pues la arbitrariedad (que prohibe la Constitución Española) es denunciable por todos, no circunscribiéndose por tanto al ámbito de los particulares (SSTS Sala V, de 19 de mayo y 23 de junio de 2.003, 9 de febrero de

2.004 ). El problema, pues, no radica en la admisibilidad o no de que, por parte del Abogado del Estado se alegue la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (que, como hemos dicho, esta Sala admite), sino en deslindar caso por caso cuándo el verdadero objetivo de un recurso de esta clase es [el] de denunciar la >, o, por el contrario, el de esgrimir una verdadera y genuina vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no siempre será fácil".

En definitiva, cuando, como en el presente caso hace la Sala, se interprete que la Abogacía del Estado denuncia en casación que el "iudicium facti" efectuado por el Tribunal de instancia no se adecua a las reglas de la racionalidad, la lógica, la experiencia o la sana crítica, resultando irracional, ilógico, arbitrario o contrario a las reglas de la experiencia o la sana crítica, es decir, cuando la representación de la Administración alegue una genuina vulneración del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, esta Sala de Casación procederá a entrar en la cuestión de fondo suscitada por la representación legal de la Administración sancionadora, esto es, en el examen, en sede casacional, de la valoración probatoria de instancia.

Como dice nuestra Sentencia de 20 de septiembre de 2004, esta Sala ha reconocido "la legitimidad del Abogado del Estado para alegar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en los supuestos -entre otros- de una valoración irracional e ilógica de la prueba o falta de motivación de las Sentencias".

Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 24 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010, a cuyo tenor "esta Sala, de conformidad con una reiterada Jurisprudencia, ha dicho que el Abogado del Estado puede alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando los Tribunales realicen una valoración irracional de la prueba, pues ello equivale a una verdadera denegación de dicha tutela. Igualmente hemos declarado que lo que el Abogado del Estado no puede hacer al socaire de una hipotética vulneración de dicho derecho es plantear sin decirlo lo que en la Doctrina se denomina >. Así las cosas lo que habremos de analizar en este caso es si el Tribunal ha efectuado o no una valoración irracional de la prueba o si, por el contrario, se trata de un supuesto claro de presunción de inocencia invertida, pues de ser ello así, el motivo está condenado al fracaso".

La cuestión a dilucidar en este caso es si el Tribunal de instancia ha expresado su decisión anulatoria de la actuación de la autoridad sancionadora en términos de lógica y razonable argumentación, que colmen el derecho a la tutela judicial efectiva que promete el artículo 24.1 de la Constitución, o ha incurrido, como sostiene el Abogado del Estado, en la arbitrariedad que el artículo 9.3 de la Constitución Española proscribe, vulnerando aquél derecho fundamental.

Dicho lo cual procede, ya sin más, entrar a enjuiciar la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de los medios probatorios de que dispuso, y ello, como dicen nuestras nombradas Sentencias de 23.06.2003, 03.10.2005 y 22.01.2010, "a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria".

Pues bien, centrándonos ya en la eventual arbitrariedad de la Sentencia dictada en el caso de autos, del examen del procedimiento disciplinario resulta palmario que la valoración que ha efectuado en dicha resolución el Tribunal de instancia de los medios probatorios que tuvo a su disposición no resulta contraria a la lógica, la racionalidad y la sana crítica, salvo por lo que concierne al valor probatorio del poder general de representación de la empresa "Náutica Omar, S.L.", que, como se reconoce en el relato de hechos probados, fue otorgado por el administrador de la misma a favor del hoy recurrido.

La valoración que de los hechos ha llevado a cabo el Tribunal "a quo" conduce a este a entender que los realmente acontecidos son los que expresamente declara probados en el Noveno de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia, y no los que, como tales, se recogen en la resolución sancionadora, y ello por cuanto que, a su juicio, del examen tanto del conjunto de la prueba practicada en el Expediente Gubernativo como del modo en que se llegó a la concreción de los hechos que declaró probados la resolución sancionadora del Director General de la Guardia Civil -en concreto, al entender que las declaraciones testificales de los Guardias Civiles Don Ernesto y Don Evelio corroboraban lo manifestado por el testigo Don Felix, por la existencia de una anterior sanción disciplinaria al hoy recurrido por idéntica actividad y por la existencia del poder general otorgado por Don Justino, como administrador único de la empresa "Náutica Omar, S.L.", a favor del recurrido, Guardia Civil Don Domingo - no puede considerarse que se desvirtúe la presunción de inocencia que amparaba al hoy recurrido, pues la testifical resulta insuficiente para acreditar que el Guardia Civil Domingo realizara labores de administración y dirección de las actividades comerciales de la empresa "Náutica Omar, S.L.", participara en cuestiones técnicas del negocio o participara activamente en la toma de decisiones sobre la contratación del personal, sin que la existencia de una sanción anterior pueda probar nada respecto a hechos posteriores y sin que el poder general baste para considerar probada la realización de actos de dirección o de administración de la empresa.

En concreto, el Tribunal " a quo" entiende que habiéndose fundado la imputación en el testimonio de Don Felix, este no resulta suficiente para acreditar, con certeza, que el Guardia Civil Domingo realizara actos de dirección y de administración de la empresa o participara en las cuestiones técnicas o en las decisiones de contratación de personal, por lo que siendo dicho testimonio insuficiente para proporcionar una prueba de cargo, se conculcó por la autoridad sancionadora el derecho a la presunción de inocencia del Guardia Civil Domingo .

El Tribunal "a quo" ha valorado la prueba obrante en el expediente sancionador, alcanzando la convicción de que los hechos que se consideraron probados en la resolución sancionadora no resultan acreditados, por lo que, en su lugar, declara como tales los que se han referenciado en el correspondiente antecedente fáctico de esta Sentencia, sin que el razonamiento por el cual se llega a dicho relato probatorio adolezca de esa arbitrariedad, irracionalidad o falta de lógica que postula la Abogacía del Estado salvo, como, a continuación, veremos, por lo que atañe a la consideración de insuficiencia del otorgamiento por el administrador de la sociedad de un poder general de representación a favor del Guardia Civil Domingo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que a este amparaba, pues es lo cierto que constituye el mismo prueba de cargo bastante para destruir dicha presunción de inocencia, dado que el contenido objetivo de dicha prueba documental tiene, como más adelante se verá, un carácter inculpatorio o incriminatorio suficiente "per se" para deducir de ella, racional y objetivamente, la culpabilidad del recurrido.

En definitiva, mediante esa sola prueba, y dado el carácter inculpatorio o de cargo que, como a continuación veremos, presenta la misma, se constata objetivamente y de forma plena, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad del recurrido, quedando así enervado el derecho esencial de este a la presunción de inocencia.

En efecto, en directa relación con la alegación de la parte recurrente de haberse vulnerado lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, con arreglo a los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador es preciso convenir con la Abogacía del Estado en que, ciertamente, con arreglo al artículo

88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se ha infringido dicha norma por la Sentencia impugnada.

En definitiva, a partir de las mismas conclusiones probatorias establecidas por el Tribunal de instancia se denuncia la inaplicación del tipo disciplinario apreciado en la resolución sancionadora, referido, genéricamente, al incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, con lo que el tema que constituye el núcleo del presente recurso se refiere a la subsunción de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 .

Y debemos adelantar desde este momento que se ha infringido el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, pues es lo cierto que los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida gozan por sí mismos de la potencialidad precisa o suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrido en razón de constituir prueba incriminatoria o de cargo bastante para destruir el aludido derecho esencial, pues se incardinan sin dificultad en el ilícito disciplinario muy grave configurado en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, en su modalidad de desempeño de actividad privada.

En primer lugar, y en línea con lo señalado en nuestras recientes Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009, hemos de poner de relieve que el ilícito disciplinario en blanco de naturaleza muy grave que se cobija en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", es el mismo -bien que con redacción algo distinta-, y de la misma naturaleza, que el que se configura en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en el que se conmina la acción consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", resultando la sanción impuesta en sede administrativa, de tres meses de suspensión de empleo, inferior a la de la misma índole que, para las faltas muy graves, se establece en el artículo 11.1 de la citada Ley Orgánica 12/2007 - suspensión de empleo desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años-, de manera que la aplicación de esta última Ley Orgánica no resulta ser más favorable para el hoy recurrente que aquella con arreglo a la cual ha sido calificada su conducta.

En cuanto al bien jurídico tutelado por este tipo disciplinario, la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2008, seguida por la de 21 de septiembre de 2009, indica que "al margen de las vicisitudes que cada normativa sobre incompatibilidades ha tenido a lo largo de nuestra historia legislativa, es claro según la Doctrina y Jurisprudencia a la que posteriormente aludiremos, que el fundamento de la incompatibilidad no es unívoco. Resulta evidente el componente ético en la materia que nos ocupa, tal como subraya la Doctrina, y que abarca distintas manifestaciones, desde la honestidad profesional o relación de lealtad del funcionario hasta [la] de conseguir la dedicación de sus titulares y la moralidad e imparcialidad de estos para evitar el conflicto de intereses y, por qué no decirlo, la concurrencia desleal. Así lo entiende tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo como esta propia Sala al afirmar que la legislación de incompatibilidades tiene como finalidad evitar la existencia de contactos o áreas de actividades coincidentes que puedan dar lugar a que los medios y facultades concedidas a los funcionarios por razón de su cargo puedan ser utilizadas en provecho particular pudiendo venir en perjuicio del interés público, o por lo menos, del prestigio que por su independencia debe rodear al funcionario (STS 14 de febrero del 1968 ). En esta misma línea, añade la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que las incompatibilidades sirven para reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas lo que permite de sus actuaciones predicar la presunción de objetividad e imparcialidad. La imparcialidad, en suma, es la regla matriz determinante de las incompatibilidades. Su finalidad es la de garantizar la separación de funciones o transparencia en la correspondiente gestión, la imparcialidad del órgano en cuestión y la de eliminar situaciones reales de pérdida de la neutralidad debida en la función. Pero la garantía de la imparcialidad no es la única finalidad, pues como dijo el Tribunal Constitucional en su STC 178/1989 de 2 de noviembre -RTC 1989/178 -, si bien la garantía de la imparcialidad puede ser una de las finalidades del sistema o régimen legal de incompatibilidades de los empleados públicos, constitucionalmente no tiene porqué ser la única finalidad. En conclusión la imparcialidad e independencia en la gestión y la imagen pública de la guardia civil en este caso son los principios informantes de la normativa sobre incompatibilidades que por tanto habremos de tener en cuenta a la hora de realizar una interpretación teleológica de dicha normativa y no meramente literal".

Más concretamente, nuestra Sentencia de 27 de abril de 2007 afirma que el bien jurídico que se protege con el tipo disciplinario de mérito "es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado".

Y, en lo que a la realización de actividades privadas se refiere, el bien jurídico concretamente protegido por la normativa sobre incompatibilidades aplicable al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica, como dicen nuestras Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009, "en preservar no sólo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5.4 y 6[º].7 de la LO. 2/1986, de 13 de marzo

, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 (Sentencias 28.10.2002; 31.10.2002; 17.01.2003 y 27.04.2003 ) y art. 22 LO. 12[11]/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil".

De conformidad con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 17 de enero de 2003, para determinar si la conducta del recurrente puede o no subsumirse en dicho tipo disciplinario habrá que acudir, al objeto de integrar este último, a las normas de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, teniendo en cuenta ahora, a mayor abundamiento, como indica la Sentencia de esta Sala de 21.09.2009, que "el artículo 22 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, estipula que >, normativa, esta última, constituida actualmente por el aludido Real Decreto 517/1986 ". En este sentido, como dicen nuestras Sentencias de 23 de enero de 2006 y 21 de septiembre de 2009 con referencia a la falta muy grave prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991

, la misma "representa la concreción en el régimen disciplinario de la Guardia Civil de la prescripción del artículo 20 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del artículo 16.1 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, que aplica las normas de dicha Ley al personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil".

La falta muy grave prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" -que constituye, como dicen las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 2007 y 21 de septiembre de 2009, "el clásico ilícito sancionador en blanco, conforme al cual para determinar si se cumplen o no los requisitos del tipo habremos de estar a una norma extramuros de la norma sancionadora. Según esta última normativa se consideran incompatibles todas aquellas actividades que afectan directa o indirectamente a la actividad pública realizada por un funcionario, en este caso por un Guardia Civil-", es, tal como señalan nuestras Sentencias de 27 de abril de 2007 y 14 y 21 de septiembre y 27 de octubre de 2009 -siguiendo, a su vez, las de 31 de octubre de 2002, 17 de enero, 5 de mayo y 4 de julio de 2003 y 14 de junio de 2004 -, "caracterizable como de mero riesgo y de ejecución instantánea", y representa, en cuanto al desempeño de actividades privadas, como afirma esta Sala en sus Sentencias de 16 de diciembre de 2004 y 21 de septiembre de 2009, "la concreción en el régimen disciplinario del Benemérito Instituto de la prescripción del artículo 20 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y del artículo 16.1 del Real Decreto 517/1986, de 21 de Febrero, que aplica las normas de la ley reseñada al personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil a que se alude en su artículo primero . Según el artículo 1.3 de la Ley 53/1984, al que se refiere expresamente el artículo 8 del mencionado Real Decreto >. De acuerdo con ello, el invocado artículo octavo R.D. 517/1986, establece la prohibición de ejercer, por el personal comprendido en su ámbito de aplicación, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento Organismo, Ente o Empresa donde esté destinado, del que dependa o esté adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para sí [directamente] el interesado".

Tal y como resulta de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, que resultan inamovibles, el administrador de la empresa "Náutica Omar, S.L.", Don Justino, otorgó, con fecha de 24 -y no 4, como, sin duda por error material mecanográfico, se indica en el relato de hechos probadosde octubre de 2000, un poder general de representación de dicha empresa a favor del socio de la misma, Guardia Civil Don Domingo, poder que no consta que estuviera revocado a fecha de 13 de agosto de 2001.

En relación a dicho poder general de representación hemos de recordar que según el artículo 62 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, "la representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde a los administradores". El otorgamiento, el 24 de octubre de 2000, de un poder general de representación de la empresa "Náutica Omar, S.L.", por parte del administrador único de dicha mercantil, Don Justino, a favor del hoy recurrido, vino a convertir, de facto, al Guardia Civil Domingo, socio, con el anterior, al 50% de la empresa, en administrador de hecho de la misma, junto al Sr. Justino, pues a partir de la citada fecha la representación de hecho de "Náutica Omar, S.L.", correspondía por igual a cada uno de ellos.

En definitiva, el representante legal de "Náutica Omar, S.L.", confirió voluntariamente su representación al Guardia Civil Domingo a través del otorgamiento de un poder notarial general mediante escritura de 24 de octubre de 2000 -obrante a los folios 7 a 17 del Expediente-, por el que Don Justino, en nombre y representación y en calidad de administrador único de la entidad mercantil "Náutica Omar, Sociedad Limitada", domiciliada en el Aeropuerto "Reina Sofía" del término municipal de Granadilla de Abona -Santa Cruz de Tenerife-, confiere poder, tan amplio y bastante como en Derecho se requiera y sea menester, a favor de Don Domingo para que, actuando en nombre y representación del poderdante, el indicado Guardia Civil pueda hacer uso de las facultades que en dicho documento se enumeran, entre las que, a título de ejemplo, se encuentran las de ejercer toda suerte de actos de administración -tales como administrar muebles e inmuebles; rendir, exigir y aprobar cuentas; constituir, modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipo; admitir y despedir trabajadores; presentar y suscribir declaraciones a nombre del sujeto pasivo; aportar documentos y datos; formular reclamaciones; actuar ante la Inspección de los Tributos, etc.-, cobros y pagos, actos de disposición, comercio y sociedades -comerciar, dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales, realizando cualesquiera actos relativos al tráfico mercantil, etc.-, títulos valores y practica bancaria - librar, aceptar, endosar, cobrar, pagar, intervenir y protestar letras de cambio, talones, cheques y otros efectos; abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito con garantía personal o de valores; concertar activa o pasivamente créditos comerciales; afianzar y dar garantías por otros; dar y tomar dinero en préstamo, con o sin interés, y con garantía personal, de valores, o cualquier otra, etc.- y práctica administrativa y procesal -comparecer en Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Fiscalías, Delegaciones, Jurados, Comisiones, Notarías, Registros y toda clase de oficinas públicas y privadas, Autoridades y Organismos del Estado, Entidades Autónomas, Provincias o Municipios, en asuntos civiles, penales, administrativos, contencioso-administrativos, laborales, fiscales y eclesiásticos de todos los grados, jurisdiccionales e instancias, etc.-.

A la vista tanto del contenido del poder de mérito como de la circunstancia de ostentar el recurrido el cincuenta por ciento de las participaciones sociales de "Náutica Omar, S.L.", es obvio que estamos, en realidad, ante un apoderado o mandatario general, y más concretamente ante un administrador de hecho de "Náutica Omar, S.L.", por lo que, siguiendo el tenor de nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 1998, en la que concluimos que el hecho de ser apoderado de la administradora única de una empresa -de la que además el actor es propietario de la mitad del capital social, como sucede en el caso de autos- permite extraer la consecuencia de que el así apoderado incurre en causa de incompatibilidad, debemos dar por sentado que el hoy recurrido incurrió en incompatibilidad y, por ende, infringió el tipo disciplinario muy grave configurado en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 .

En el caso de autos, el procedimiento utilizado por el recurrido para lograr el poder de gestión o administración real de la mercantil "Náutica Omar, S.L.", no es sino un modo de tratar de sortear o eludir, fraudulentamente, la aplicación de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, simulando hallarse en una situación de mero socio, bajo la que se oculta o disimula la potencial capacidad de llevar a cabo, a través del poder general de representación de que dispone quien es, además, titular de la mitad del capital social, un amplísimo abanico de actos de administración y gestión de la Sociedad de que se trata, Sociedad que, como resulta del examen del procedimiento y conforme al objeto social de que se hace mención en el relato probatorio de instancia, estaba plenamente activa, operando en el tráfico mercantil a través de una muy variada serie de actividades, sin que el hecho de no aparecer dicho poder general inscrito en el Registro Mercantil obste en modo alguno a la eficacia o capacidad del documento de mérito para producir efectos jurídicos frente a terceros de buena fe.

Y, por otra parte, el recurrido no podía ignorar que el otro socio al 50% y administrador de la Sociedad Sr. Justino había otorgado dicho poder, no solo por cuanto que su condición de titular de la mitad del capital social obliga, en buena lógica, a presumirlo así, sino porque el propio recurrido reconoce, en su declaración obrante a los folios 143 a 145, "que tenía conocimiento que [el administrador] había concedido un poder para en alguna ocasión poder llevar a cabo gestiones bancarias de la empresa, pero nunca con carácter general como el que le ha sido mostrado. Que es la primera vez que ve el referido poder ...", afirmando, por su parte, el Sr. Justino, en su declaración obrante a los folios 160 y 161, "que otorgó dicho poder, pero quiere indicar que fue otorgado a instancia de la gestoría que tramita la documentación de la empresa con el fin de que en el supuesto que sucediera algún imprevisto, como enfermedad del declarante, o cualquier otro, hubiera una persona que accidentalmente le supliera ...", de todo lo cual se infiere que el recurrido conocía que había sido otorgado el poder y que este lo facultaba para, al menos, determinadas gestiones propias del giro de la sociedad, aunque sin aparecer como titular de la gestión ordinaria de la misma en el Registro Mercantil.

Hemos dicho reiteradamente -Sentencias de esta Sala de 30 de mayo y 4 de julio de 2003, 14 de septiembre y 27 de octubre de 2009 - que "el cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del propio patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora", lo que, sin duda, resulta extrapolable a un supuesto como el de autos en el que el administrador de una entidad mercantil otorga un poder general de representación de la empresa a quien ostenta, como socio, el 50% de las participaciones de la misma, añadiendo en nuestras Sentencias de 14 de septiembre y 27 de octubre de 2009, con referencia al cargo de administrador de una sociedad, que "en los casos en que la sociedad se constituya con la finalidad lógica de operar en el tráfico mercantil, la gestión y representación social debe considerarse que forma parte de dicho cargo, y contrariamente cuando conste que la actividad social no se contempló desde el principio o bien ésta no se produjo en ningún modo en tal caso el figurar como administrador de sociedad inactiva nada aporta respecto de la condición de socio, en cuanto se refiere a la cesión o puesta en peligro del bien jurídico objeto de tutela".

Y en relación con la afirmación que se contiene en la Sentencia de instancia según la cual solo pueden infringirse las normas sobre incompatibilidades realizando, realmente y no virtualmente, actos característicos del ejercicio de alguna actividad -pues se entiende que la Ley 53/1984 se está refiriendo a que la facultad de obrar se traduzca en el ejercicio de un trabajo, profesión, oficio o cargo en cualquier empresa o sociedad e, incluso, por cuenta propia, requiriendo, en todo caso, la realización de actos propios del trabajo, la profesión, el oficio o el cargo que se desempeñe, sea de naturaleza profesional, laboral, mercantil o industrial-, hemos de reiterar cuanto al respecto hemos señalado en nuestras Sentencias de 28 y 31 de octubre de 2002, 17 de enero y 4 de julio de 2003, 27 de abril de 2007 y 14 y 21 de septiembre y 27 de octubre de 2009, entre otras, en el sentido de que esta infracción muy grave "es de mero riesgo y de ejecución instantánea, en el sentido de que para su perfección no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible", así como que la falta se comete con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta.

En consecuencia, se aparta el órgano "a quo" de la doctrina de esta Sala al exigir que se realice material y personalmente por el encartado la actividad típica, sin reparar en que el tipo disciplinario se cumple también en los casos, como el de autos, en que la actividad necesitada de compatibilidad se realiza por la mera circunstancia de que el actor ostente la condición de administrador de hecho de una sociedad que efectivamente opera en el giro mercantil -como era el caso de "Náutica Omar, S.L."- de la que aquél forma parte a título personal puesto que posee la mitad de las participaciones sociales, sin que para ello sea preciso que el encartado realice efectivamente actos de dirección, administración o gestión.

La condición de administrador de hecho -artículos 290 y 293 a 295 del Código Penal - en que convirtió al hoy recurrido su situación de apoderado o mandatario general de una sociedad, cuya actividad, que efectivamente se desplegó por esta, era la de "alquiler de cualquier artefacto flotante, barcos y lanchas de todo tipo, tanto de motor como a remos, patines, motos acuáticas, skybus y la venta de dichos artículos", según consta en el relato de hechos probados, sin haber obtenido el preceptivo reconocimiento previo de compatibilidad que exige el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, contraviene tanto el citado precepto como el artículo 12 "in fine" del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, e infringe el tipo disciplinario muy grave configurado en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 .

Como afirma nuestra Sentencia de 10 de enero de 2002, seguida por las aludidas de 4 de julio de 2003 y 21 de septiembre de 2009, en orden a la calificación de las actividades desarrolladas como de administración del propio patrimonio personal y familiar -calificación que comportaría que quedaran aquellas, exceptuadas del régimen de incompatibilidades según lo previsto en los artículos 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero - ha de distinguirse "entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio", y "aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate", ocupación o actividad "cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa".

En este sentido, como dicen nuestras antealudidas Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009, la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades "consistente en la administración del patrimonio personal y familiar (arts. 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate (Sentencias 10.01.2002; 17.01.2003 y

04.07.2008 )".

A este respecto no es posible asimilar la actividad desarrollada por el actor con la derivada de la administración del patrimonio familiar, pues su actuación rebasa dicho ámbito y se adentra de lleno, por su condición de apoderado o mandatario general, en el de la gestión comercial. El artículo 15 a) del Real Decreto 517/1986, después de aludir a esas actividades de administración del patrimonio familiar como exceptuadas del régimen de incompatibilidades, añade, en el mismo apartado a), "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley ". Y, como dice nuestra Sentencia de 21.09.2009, "el mencionado artículo 12, en congruencia con lo que dispone el punto tercero del artículo 1 de la misma Ley 53/1984, que preserva el estricto cumplimiento de los deberes del personal al servicio de las Administraciones Públicas declarando la incompatibilidad de cualquier actividad que pueda impedir o menoscabar ese cumplimiento o comprometer la imparcialidad o independencia del servidor público, prohibe, en todo caso, el ejercicio de actividades en relación a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público, pues, en otro caso, queda gravemente comprometida esa imparcialidad e independencia que se protege con el régimen de incompatibilidades".

Y como la actividad de la mercantil de la que el recurrido era apoderado o mandatario general desde el 24 de octubre de 2000 se realizaba con personas residentes -de manera permanente u ocasional- en el término municipal de Granadilla de Abona, en Tenerife, estando domiciliada dicha Sociedad en el Aeropuerto "Reina Sofía" sito en dicho término municipal -Aeropuerto en que el recurrido se encontraba destinado-, tales personas se hallaban en situación de poder tener que relacionarse, eventualmente, con el propio actor en su condición de miembro de la Guardia Civil destinado en aquellas fechas en el Aeropuerto "Princesa Sofía" de Tenerife, por lo que es claro que en el caso de autos se producía, al menos, ese riesgo de merma de la imparcialidad del funcionario que la Ley trata de neutralizar con la prohibición, en los términos descritos, del ejercicio o desempeño de actividades privadas, sin que, para incurrir en la incompatibilidad, sea preciso que la actividad sea remunerada directamente, pues, como hemos indicado en nuestras Sentencias de 23 de enero de 2006 y 21 de septiembre de 2009, "la razón de la incompatibilidad de una actividad privada no se encuentra, como señalan las sentencias de esta Sala de 3 de enero de 2001, 20 de octubre de 2003 y 16 de diciembre de 2004, en la percepción de retribuciones, sino en la perturbación que su desempeño puede producir en las funciones que la Guardia Civil ha de ejercer", es decir, en la eventual afectación que esa segunda actividad puede producir en la imparcialidad e independencia con que han de ejercerse tales funciones.

Según las Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 2003 y 21 de septiembre de 2009, conforme a la norma general aplicable en materia de incompatibilidades en el sector público -Ley 53/1984, de 26 de diciembre - y la específica adaptación de ésta para el personal militar llevada a cabo por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, "el ejercicio de actividades privadas no exceptuadas del régimen de incompatibilidades (art. 15 RD. 517/1986 ) que tampoco estén prohibidas (art. 9 RD. 517/1986 ), precisa de la previa obtención de compatibilidad a conceder por la correspondiente Autoridad administrativa", reconocimiento o autorización de compatibilidad que en el caso de autos no se ha producido.

Y en cuanto al elemento subjetivo de la infracción, ciertamente el dolo no es un elemento de hecho -y, en este sentido, escapa del campo de aplicación de la presunción de inocencia-, aunque, sin duda, los datos o hechos concretos de los que infiere ese elemento subjetivo han de estar plenamente acreditados. Desde este prisma, teniendo en cuenta la condición profesional del recurrido como miembro de la Guardia Civil en la que ingresó en el año 1975, según resulta de su Hoja de Servicios incorporada al Expediente, y el conocimiento de sus obligaciones que le era exigible, resulta perfectamente lógica y acorde con las reglas de la experiencia -como hemos sentado en numerosísimas ocasiones- la inferencia de que, al actuar en la forma en que lo hizo, tenía conciencia de lo antijurídico de su comportamiento, al incumplir las normas sobre incompatibilidades realizando la actividad privada recogida en el factum sentencial careciendo del reconocimiento o autorización de compatibilidad otorgada por la Autoridad administrativa competente.

En consecuencia, el motivo debe estimarse definitivamente, por cuanto que el recurrido no obtuvo la necesaria autorización de compatibilidad para ostentar la condición de apoderado o mandatario general, y, por ende, administrador de hecho, de "Náutica Omar, S.L.", cuyas actividades se realizaban, además, en la misma demarcación en que se hallaba aquél destinado en su condición de miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, actividades sociales que, por otro lado, guardan directa relación con las funciones que al Benemérito Instituto asignan los artículos 11.1 a) y 2 b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado -velar por el cumplimiento de las leyes y disposiciones generales en el mar territorial- y 12.1 B) d) y e) de dicha Ley Orgánica -la custodia de costas y puertos y velar por el cumplimiento de las disposiciones que tiendan a la conservación de la naturaleza y medio ambiente, entre otras-.

Con estimación del motivo, y, con él, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,