STSJ Andalucía 1454/2017, 29 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DEL MAR JIMENEZ MORERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:8206 |
| Número de Recurso | 460/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1454/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 460/2016
SENTENCIA NÚM 1.454 DE 2017
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmos/as. Sres./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
----------------------------------------------------------En la ciudad de Granada a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 460/2016 contra la Sentencia recaída en el procedimiento abreviado nº 437/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Granada en materia de Función Pública, siendo apelantes y apelados D. Avelino, representado por el Procurador D. Miguel Ángel García de Gracia, y, el Excmo. Ayuntamiento de Granada representado por el Procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet y asistido del Letrado D. Luis García-Trevijano Rodríguez.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 16 de febrero de 2016 Sentencia en el mencionado procedimiento, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Avelino, contra la Resolución de 5-5-15 del Teniente de Alcalde Delegado de Personal, Servicios Generales, Organización y Compras del Ayuntamiento de Granada y recaída en Expediente Disciplinario nº NUM000, que desestima el recurso de reposición contra la suspensión firme de funciones de tres años impuesta a D. Avelino por la comisión de una infracción muy grave de artículo
95.2.n) del EBEP y levanta la ejecución de la suspensión, que se revoca en cuanto a la sanción de suspensión firme de funciones, que se fija en TRES MESES. Sin imposición de costas."
Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recurso de apelación y tras ser admitidos en ambos efectos por el Juzgado, se dieron los pertinentes traslados a las partes contrarias para que formulasen
su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos habiéndose observado las prescripciones legales
Como recuerda la reciente Sentencia de 21 de julio de 2016 dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 21/2016, (ROJ: SAN 3019/2016
- ECLI:ES:AN: 2016:3019), es el recurso de apelación un juicio de revisión de la Sentencia en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defecto de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, siendo la parte apelante quien ha de articular los argumentos tendentes " a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado" tal y como resulta, entre otras, de la Sentencia de 1 de junio de 2016 dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 50/2016, (ROJ: SAN 2312 /2016 -ECLI:ES:AN: 2016/2312), planteamiento crítico que en el caso que nos ocupa se realiza por ambas partes litigantes y a cuyo examen se ha de proceder por su orden, comenzando por el que se articula por el demandante toda vez que el de la contraparte procesal se contrae exclusivamente a la fijación de la sanción, siendo ello la última cuestión que habría de tratar de no prosperar ninguna que se aducen por quien fue parte actora.
Pues bien, se propugna en primer término por el Sr. Avelino la nulidad de la Sentencia apelada por el motivo de "no acoger la desviación de poder en relación con la prueba practicada y las graves infracciones procedimentales concurrentes y también indebidamente desestimadas.", y, al respecto y sobre la desviación procesal se ha de significar que su rechazo en la instancia se explicita por el Juez a quo manifestando que: "debe decirse que en el presente caso no se aprecia la concurrencia de los presupuestos para apreciar dicha desviación de poder", conclusión que acoge por la razón de que "La declaración de una determinada actuación como desviación de poder requiere de un sustrato sólido por la gravedad que ello supone", el que no se aprecia por el Juez de instancia por cuanto que lo que percibe es solamente una "situación de conflictividad", argumento justificatorio del no acogimiento de ese motivo impugnatorio al que ningún reproche puede realizarse en esta segunda instancia
En efecto, significar en primer término y recordando que es la parte apelante quien ha de articular los argumentos tendentes " a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado", que la crítica que se hace al respecto del motivo de apelación que ahora nos ocupa se contrae en esencia a la circunstancia de que a través de la valoración de la prueba no ha llegado el juzgador a acoger la alegada desviación, y, sobre tal extremo son dos las consideraciones a realizar.
Una.- Que la desviación de poder, en cuanto que supone una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, requiere para su apreciación que quien la invoca aporte los datos suficientes para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 dictada por la Sección 6ª de su Sala Tercera en recurso nº 3115/2005, ROJ: STS 6724/2009 - ECLI:ES: TS:2009:6724 ), y en la misma línea la Sentencia de 24 de enero de 2012 dictada por la Sección 3 ª de la misma Sala en recurso nº 2312TS, (ROJ: STS 882/2012 - ECLI:ES:TS:2012:882 ), sobre imposibilidad de sustituir a valoración hecha por la Sala de instancia de todo el material fáctico que obra en el expediente administrativo y en los autos afirmando la inexistencia de indicios sobre que la resolución administrativa impugnada respondiese a una finalidad desviada.
Otra.- Que la modificación en esta sede de juicio valorativo hecho en la instancia requiere que se acredite por la parte apelante que el Juez a quo ha incurrido al realizarlo en una equivocación clara y evidente, pues, rigiéndose la actividad probatoria por el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para realizarla . ( Sentencia de 16 de junio de 2016 dictada por la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 561/2015 (ROJ: STS 2855/2016 - ECLI:ES: TS:2016:2855), y Sentencia de 20 de junio de 2016 dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 25/2016, (ROJ: SAN 2307/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2307)
Así y, conjugando ambos presupuestos resulta que la modificación de lo decidido en la instancia supondría que en esta se declarara que hubo el juez a quo de llegar a esa convicción moral, conclusión esta que, a su vez, requeriría la constatación en esta sede de un error patente en la valoración de la prueba hasta el punto de considerar que la practicada habría de llevar, inequívocamente, a la conclusión de desviación pretendida por el recurrente, afirmación esta que no es posible realizar por cuanto que no se dispone ahora a través de la crítica que se realiza por el apelante de datos y argumentos que obliguen a...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba