STS, 24 de Enero de 2012

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2.008 , desestimatoria del recurso promovido por Bingos Torreón, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución del Director General del Juego y Espectáculos de la Generalidad de Cataluña de fecha 27 de junio de 2.003, recurso que fue posteriormente ampliado a la resolución expresa de dicho recurso administrativo, dictada por la Consejera de Interior el 29 de agosto de 2.005. Por dichas resoluciones se atendía la solicitud formulada por Casino Lloret de Mar, S.A. de modificación de la autorización que tenía de instalación de un casino, permitiendo su instalación en un nuevo emplazamiento en el término municipal de Tarragona conforme al proyecto que proponía, que es aprobado, así como el cambio de denominación por la de Casino de Tarragona.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de mayo de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Bingos Torreón, S.A. ha comparecido en forma en fecha 20 de junio de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 62.1.f) y 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del precepto procesal citado que el anterior, por infracción de la jurisprudencia, y de los artículos 70.2 de la Ley 7/!985, de 2 de abril de Bases del Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992 ;

- 3º, igualmente basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 134 del texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio;

- 4º, amparado en el mismo apartado que los anteriores, por infracción de los artículos 42.5.c ), 58.1 y 84 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 24 de la Constitución ;

- 5º, que también se basa en el apartado 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 ;

- 6º, basado en el mismo apartado que los anteriores, por infracción del artículo 63.1 de la ley 30/1992 y de la jurisprudencia, y

- 7º, que se ampara en el apartado 1.c) del reiterado precepto procesal, por quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 12 de febrero de 2.009.

Personado el Abogado de la Generalidad de Cataluña, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia declarando la desestimación del mismo, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación el también comparecido Ayuntamiento de Tarragona, cuya representación procesal suplica en su escrito que se declare no haber lugar la mismo desestimándolo íntegramente, y condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Por providencia de fecha 17 de octubre de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de enero de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Bingos Torreón, S.A., impugna en casación la Sentencia de 27 de marzo de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución del Director General del Juego y Espectáculos de 27 de junio de 2.003, confirmada en alzada por la de la Consejería de Interior de 29 de agosto de 2.005, autorizando la nueva instalación del Casino de Lloret en la ciudad de Tarragona con la denominación de Casino de Tarragona.

El recurso de casación se articula mediante dos motivos (A y B). El primero de estos motivos, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se subdivide en nueve apartados, agrupados a su vez en lo que podrían considerarse seis submotivos. El primero de estos submotivos (apartados A.I y II) se funda en al supuesta infracción de los artículos 62.1.f y 43.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por la indebida admisión del silencio positivo en relación con una facultad contraria al ordenamiento jurídico. El segundo submotivo (apartados A.III, IV y V) se basa en la infracción de los artículos 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril), del artículo 52.1 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia, en relación con la preceptiva publicación de los planes urbanísticos y sus modificaciones. En el tercer submotivo ( apartado A.VI) se alega la infracción del artículo 134 del texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1.992 , por autorizarse el traslado del casino pese a que el uso era incompatible con el Plan General de Ordenación de Tarragona vigente. El cuarto submotivo ( apartado A.VII) se basa en la supuesta infracción de los artículos 42.5.c ), 58.1 y 84 de la Ley 30/1992 , por no habérsele notificado a la recurrente varias incidencias del procedimiento, causándole indefensión vedada por el artículo 24 de la Constitución . El quinto submotivo ( apartado A.VIII) se funda en la supuesta infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 , por carecer la resolución impugnada de la debida motivación. Finalmente, el submotivo sexto ( apartado A.IX) se basa en la infracción del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia aplicativa, por no haber admitido la Sentencia recurrida la existencia de desviación de poder.

El motivo B), acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , se funda en la supuesta incongruencia de la Sentencia por admitir la condición de interesada de la recurrente en el procedimiento administrativo y, sin embargo, no haber acordado la nulidad del expediente.

Debe señalase que la solicitud de cambio de emplazamiento autorizado por la resolución impugnada en el procedimiento de instancia ha originado los siguientes procedimientos judiciales:

1. El recurso contencioso administrativo 465/2.004 formulado contra la resolución de 9 de diciembre de 2.002, de la Dirección General de Juego que denegó la petición de la recurrente de que se considerara desistida de su petición a la entidad solicitante del traslado, así como contra la resolución de la Consejera de Justicia e Interior de la Generalidad de Cataluña desestimatoria del recurso de alzada. El recurso fue desestimado por Sentencia de la Sala de instancia de fecha 26 de enero de 2.006 , que devino firme.

2. El recurso contencioso administrativo 220/2.005 formulado contra resolución de 27 de junio de 2.003 de la Dirección General de Juego por la que se autoriza el traslado solicitado, así como contra la Resolución de la Consejera de Justicia e Interior de 29 de agosto de 2.005, desestimatoria del recurso de alzada. Este recurso fue desestimado por la Sentencia de la Sala de instancia de fecha 27 de marzo de 2.008 , que es la que se impugna en el presente recurso de casación.

3. El recurso contencioso administrativo 490/2.005, en el que se impugna una resolución producida dentro del referido expediente de solicitud de autorización de traslado en la que se rechaza la desestimación de dicha solicitud por no haber procedido la solicitante a la aportación de la documentación que le fue requerida en fecha de 2 de agosto de 2.002, con apercibimiento de archivo del expediente. El recurso fue asimismo desestimado por Sentencia de la Sala de instancia de fecha 3 de noviembre de 2.006 que dio lugar al recurso de casación 6.354/2.006, que concluyó mediante Sentencia desestimatoria de la Sección Quinta de esta Sala de fecha 29 de diciembre de 2.010 .

Sobre el motivo relativo a la alegación sobre incongruencia de la Sentencia.

Examinamos primero por razones de lógica jurídica, pese a haber sido formulado en último lugar, el motivo relativo a la supuesta incongruencia de la Sentencia impugnada. En opinión de la entidad recurrente, una vez admitida y declarada en el fundamento de derecho tercero la condición de interesada de la recurrente en el procedimiento administrativo, el corolario lógico sería la declaración de nulidad del expediente administrativo y la retroacción de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 30/1992 , ya que los incumplimientos procedimentales ocurridos en la tramitación le han provocado indefensión.

La argumentación que se ha reproducido, que es toda la fundamentación que la parte dedica al motivo, no puede ser admitida, puesto que no se acredita ninguna contradicción interna de la Sentencia. En efecto, en los fundamentos de derecho tercero y cuarto la Sala de instancia sostiene que Bingos Torreón pudo recurrir la resolución de 27 de junio de 2.003 de modificación del emplazamiento del casino litigioso tanto en vía administrativa como judicial y que en ningún caso se le produjo indefensión a la entidad recurrente, por lo que los posibles errores de procedimiento que hubieran podido producirse no conducirían a la nulidad de actuaciones. Dicha opinión es perfectamente congruente con el hecho de que la sociedad recurrente fuese parte en el procedimiento administrativo, por lo que esté o no la parte de acuerdo con las referidas afirmaciones de la Sala de instancia, lo que resulta indudable es que no existe la contradicción interna en la que se pretende fundar la incongruencia de la Sentencia impugnada.

Sobre el motivo relativo al silencio positivo.

En los dos primeros apartados del motivo A (primer submotivo) la parte arguye que la Sentencia recurrida ha reconocido la eficacia en el caso del instituto del silencio positivo y con ello habría infringido el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 y de la doctrina jurisprudencial que declara la imposibilidad de reconocer mediante el silencio positivo una facultad contraria al ordenamiento jurídico, así como el artículo 43.1 del mismo texto legal , puesto que en ningún momento el silencio positivo fue invocado por el interesado.

El motivo debe ser rechazado de plano puesto, que en definitiva, la autorización para el traslado del emplazamiento del casino fue otorgada mediante la resolución expresa del Director General del Juego y Espectáculos de 27 de junio de 2.003 que precisamente se impugna en el presente procedimiento. Ello sin perjuicio de que, tal como se indica en la Sentencia impugnada (fundamento de derecho séptimo), mediante cita de la anterior Sentencia de 3 de noviembre de 2.006 , "con la obtención de la solicitud del traslado del Casino en virtud del silencio administrativo positivo no se estaría reconociendo una facultad contraria al ordenamiento jurídico, sino tan sólo que en el supuesto de que a nivel urbanístico no fuera posible la instalación cuando se consigue por impedirlo los usos debería procederse a la Modificación puntual del Plan General de Tarragona a fin de posibilitarlo, lo que así se hizo, obteniendo la aprobación definitiva por los organismos competentes en la materia (Ayuntamiento de Tarragona y Consejería de Política Territorio y Obras Públicas)".

Y, por último, la irrelevancia del argumento relativo al silencio administrativo había sido ya puesta de relieve por la citada Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2.010 en los siguientes términos:

" C) En tercer lugar se dice vulnerada la doctrina jurisprudencial que declara la imposibilidad de reconocer mediante el instituto del silencio positivo una facultad contraria al Ordenamiento jurídico.

La cuestión está ya resuelta, pues, como hemos expresado, ni la instante del procedimiento de modificación de la autorización ha pretendido haber obtenido el traslado por silencio administrativo, ni la Sala de instancia, en ninguna de las tres sentencias dictadas reconoce tal obtención. Y, desde la perspectiva de la recurrente, como igualmente hemos expuesto, en la fecha en la que la recurrente solicita la resolución del expediente, por considerar producido un supuesto de silencio negativo, aún no habría transcurrido el plazo que la Administración tenía para resolver.

No obstante se insiste en la ausencia de toma en consideración del contenido del Informe remitido por el Ayuntamiento en fecha de 11 de noviembre de 2002, que, en todo caso, considera desvaforable.

La respuesta ha de ser la misma. Obviamente, dicho informe haría inviable una existencia de silencio positivo, pero --- insistimos--- ni eso [es] lo pretendido ni lo decidido por la sentencia de instancia, debiendo, en todo caso, recordarse la existencia de una resolución expresa de la solicitud de traslado y la impugnación por parte de la recurrente, independiente de la misma." (fundamento de derecho cuarto)

Sobre la preceptiva publicación del plan urbanístico.

En los apartados A.III, IV y V (segundo submotivo) se alegan diversas infracciones derivadas de que, en opinión de la sociedad recurrente, se habría admitido la eficacia de la modificación del plan urbanístico de Tarragona antes de su publicación. Con ello, se afirma, se habría infringido la doctrina jurisprudencial que condiciona la eficacia de los planes de urbanismo a la publicación del acuerdo de aprobación definitiva y la de sus normas urbanísticas (A.III), el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , que prescribe la publicación de los acuerdos de las corporaciones locales (A.IV), y el artículo 52.1 de la Ley 30/1992 , que establece que para que las disposiciones administrativas produzcan efectos jurídicos habrán de publicarse en el diario oficial que corresponda (A.V).

La cuestión fue ya examinada por la referida Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2.010 en los siguientes términos:

" E) Se alega la vulneración del artículo 52.1 de la misma LRJPA , que impone la obligación de la publicación de las disposiciones administrativas en el Diario Oficial que corresponda, para que produzcan efectos jurídicos.

Y ello lo enlaza con el informe emitido por el Alcalde de Tarragona, tras la aprobación provisional, de 1 de abril de 2003 (entrada 8 de abril siguiente) ---que no tuvo tal publicación--- aunque sí la tuviera la Resolución de 22 de julio de 2003 (que aprobó definitivamente la Modificación Puntual) y que sería publicada en el DOGC de 30 de julio siguiente.

No es un mal argumento, si reparamos en que la Resolución expresa del expediente se produjo en fecha de 27 de junio de 2003 ---aunque la Resolución de la alzada en de fecha 29 de agosto de 2005), pero ello, carece de incidencia en el presente recurso; esto es, solo y exclusivamente, si en fecha de 14 de enero de 2003 se daban las circunstancias precisas para entender (1) que se había producido silencio administrativo y (2) que el mismo tenía un sentido negativo sobre la solicitud inicial del expediente de autorización de traslado. Y ello, ya lo hemos excluido." (fundamento de derecho cuarto)

Tal como hemos indicado en el fundamento anterior, habida cuenta que, en definitiva, no hubo silencio sino resolución expresa autorizando el traslado, debemos ahora reiterar la conclusión expresada en la Sentencia de 29 de diciembre de 2.010 . Debe pues rechazarse este motivo.

Sobre la alegación del artículo 134 de la Ley del Suelo y la Ordenación Urbana .

En el apartado A.VI (submotivo tercero), alega la sociedad recurrente la infracción del artículo 134 del texto refundido de la Ley del Suelo y la Ordenación Urbana debido a que en el momento en que se autorizó por la Generalidad de Cataluña el traslado del casino (27 de junio de 2.003) el uso del casino no era compatible con el Plan General de Ordenación de Tarragona; la modificación puntual del mismo que autorizaba dicho uso no se aprobó hasta el 22 de julio siguiente, siendo publicada en el Diario Oficial de la Generalidad de 30 de julio.

La Sentencia impugnada se pronunciaba sobre esta alegación en los siguientes términos:

" OCTAVO.- Insiste la defensa de BINGOS TORREÓN, S.A., en que la resolución del Director General del juego y Espectáculos, de 27 de junio de 2003, autorizando el traslado del Casino, se concede sustentada en un informe que en ningún caso podía acreditar la compatibilidad del uso pretendido por el ordenamiento urbanístico ya que la modificación del Plan General no había sido aún aprobada definitivamente, por lo que es absolutamente contraria al ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de matizar que la propuesta del Ayuntamiento de Tarragona de modificación puntual del Plan General de Tarragona, referente a las condiciones de uso de la clave 14 a1, subzona de ordenación volumétrica específica en situación consolidada, fue aprobada por el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, según resulta del edicto de 22 de julio de 2003 (DOGC, de 30 de julio de 2003), lo cierto es que el informe favorable del Ayuntamiento de Tarragona en lo que se refiere al ordenamiento urbanístico de la zona, es a lo que atiende la Administración para considerar cumplimentado el trámite previsto en el Decreto 204/2001, de 24 de julio, respondiendo ello a que la instalación de un Casino requiere dos tipos de autorizaciones diferentes, una de la Dirección General del Juego y Espectáculos que ostenta la competencia de control de este tipo de actividades verificando si el solicitante cumple con las exigencias impuestas por la normativa sobre cambio de emplazamiento del Casino, otra del Ayuntamiento -aquí Tarragona- que la controla mediante la licencia municipal, de obras y de actividad. Por eso, solo se entendería la crítica de la defensa de la recurrente si el Ayuntamiento de Tarragona hubiera otorgado licencia municipal, de obras y de actividad, con anterioridad a la aprobación definitiva de la modificación del Plan General, lo que no ha sucedido, respondiendo la autorización de la Dirección General del Juego y Espectáculos a lo que es propio de su competencia, quedando supeditada la efectividad real del traslado a que el uso del Casino sea compatible con los usos admisibles de acuerdo con el Plan General, cuyo control corresponde al Ayuntamiento de Tarragona." (fundamento de derecho octavo)

Debemos ratificar la interpretación mantenida por la Sala de instancia y rechazar el motivo. La autorización otorgada por la Dirección General del Juego y Espectáculos no hubiera permitido por sí sola el traslado del casino sin la pertinente modificación del Plan de Ordenación urbano, pero su concesión antes de dicha modificación no resulta en cuanto tal contraria a derecho, sino que simplemente era ineficaz para llevar a cabo el referido traslado.

Sobre la alegación de indefensión.

En el apartado A.VII (submotivo cuarto) la parte recurrente afirma que se han vulnerado los artículos 42.5.c ), 58.1 y 84 de la Ley 30/1992 , causándole una total indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución , porque aun siendo interesado en el procedimiento y haber comparecido en el mismo, no tuvo conocimiento ni del levantamiento de la suspensión del procedimiento ni de que se dictase la resolución autorizatoria hasta seis meses después de su fecha y de forma ajena a la Dirección General del Juego. Sostiene que con ello se le privó de la posibilidad de presentar alegaciones sobre el presunto cambio del régimen urbanístico del emplazamiento solicitado.

La Sentencia recurrida describe minuciosamente el procedimiento seguido y se pronuncia sobre la queja relativa a posibles irregularidades administrativas y sobre la alegación de indefensión de la siguiente manera:

" SEXTO.- Este Tribunal ha dictado, el 26 de enero y 3 de noviembre de 2006, Sentencia en los recursos contencioso- administrativos nº 465/2004 y 490/2005, en las que se dio respuesta a las cuestiones allí planteadas, muchas de ellas coincidentes con las aquí suscitadas, por lo que resulta procedente traerlas a colación en todo aquello que ya ha sido objeto de consideración por el Tribunal.

En la sentencia de 3 de noviembre de 2006 , se partía de los siguientes hechos:

" 1) El 12 de julio de 2002, CASINO LLORET DE MAR, S. A., presenta en la Dirección General del Juego y Espectáculos, una solicitud, acompañada de diversa documentación, para que se le autorice la modificación del emplazamiento del Casino desde el término municipal de Lloret de Mar a un nuevo emplazamiento en el término municipal de Tarragona, en concreto en el polígono o barrio denominado "Eixample", en el inmueble de la calle Rambla Vella, núm. 9, esquina a C/ Joan Maragall (folios 1 a 18 del expediente administrativo);

2) El 15 de julio de 2002, el Director General del Juego y Espectáculos, a la vista de la solicitud presentada, y de acuerdo con lo que estable el Decreto 226/1991, de 14 de octubre, de regulación del ejercicio de las competencias de la Generalidad en materia de Juegos y Espectáculos, así como el Decreto 204/2001, de 24 de julio, y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, remite un escrito al Alcalde de Tarragona solicitándole que la Corporación que preside emita informe sobre la conformidad de la localización con los usos señalados para la zona por el ordenamiento urbanístico correspondiente (folio 19 expediente administrativo);

3) El 18 de julio de 2002, CASINO DE LLORET DE MAR, S. A., presenta en la Dirección General del Juego y Espectáculos, una solicitud acompañada de diversa documentación, para que se le autorice la modificación del emplazamiento del Casino desde el término municipal de Lloret de Mar a un nuevo emplazamiento en el término municipal de Tarragona, en concreto en el polígono o barrio denominado "Eixample", en el Hotel Imperial Tarraco, Passeig de les Palmeres, s/n (folios 21 a 28 expediente administrativo), renunciando al contenido y efectos del escrito y memoria adjunta presentada el 12 de julio de 2002 (folio 20 expediente administrativo);

4) El 19 de julio de 2002, el Director General de Juego y Espectáculos, comunica al Alcalde de Tarragona que el traslado de emplazamiento del Casino afecta a otra localización -Hotel Imperial Tarraco, Passeig de les Palmeres, s/n-, por lo que el informe solicitado debe referirse a los usos señalados para esa zona por el ordenamiento urbanístico correspondiente (folio 29 expediente administrativo);

5) El 5 de agosto de 2002, el Director General del Juego y Espectáculos, requiere a CASINO DE LLORET DE MAR, S. A., para que, de acuerdo con el artículo 76.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aporte determinada documentación, concediéndole al efecto un plazo máximo de diez días, con la advertencia de que si transcurrido el citado plazo no se da cumplimiento a lo solicitado, se declarará decaído su derecho al trámite correspondiente, archivándose el expediente (folios 30 y 31 expediente administrativo);

6) El 5 de agosto de 2002, el Director General de Juego y Espectáculos, atendido que el plazo concedido al Ayuntamiento de Tarragona para la remisión del informe solicitado ha finalizado el 2 de agosto de 2002 sin haberse cumplimentado, acuerda, al amparo del artículo 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , teniendo en cuenta que el informe solicitado es preceptivo y determinante para la resolución del expediente, suspender los trámites sucesivos en tanto no se reciba el referido informe, que es notificado tanto a CASINO DE LLORET DE MAR, S. A., como al Ayuntamiento de Tarragona (folios 33 a 35 expediente administrativo);

7) El 5 de noviembre de 2002, BINGOS TORREON, S. A., solicita del Director General del Juego y Espectáculos que se le tenga por parte interesada y personada en el procedimiento administrativo (folios 40 y 41 expediente administrativo), a la que se da vista del expediente el 18 de noviembre de 2002 (folio 40 expediente administrativo);

8) El 11 de noviembre de 2002 se recibe en el Departamento de Justicia e Interior la Resolución del Teniente de Alcalde delegado de Licencias de Obras y Aperturas de Establecimientos, de 25 de octubre de 2002, en la que acuerda asumir y trasladar a la Dirección General del Juego y Espectáculos el informe técnico de 24 de julio de 2001, y una fotocopia compulsada del Decreto del Teniente de Alcalde Coordinador de 25 de octubre de 2002, como respuesta a la solicitud de información sobre la nueva ubicación del Casino. El Decreto del Teniente de Alcalde Coordinador resuelve dar traslado del informe del arquitecto municipal de urbanismo al representante de Hostelería Unida Dos, S. A., y Casino de Lloret de Mar, S. A., a los efectos de que, en su caso, pueda formular propuesta de modificación puntual del Plan General que posibilite el uso solicitado en el recinto del Hotel Imperial Tarraco, S. A. (folios 38 y 39 expediente administrativo);

9) El 14 de enero de 2003, BINGOS TORREON, S. A ., solicita que "se dicte resolución desestimando la solicitud del traslado de instalación del Casino de Lloret de Mar a la localidad de Tarragona, presentada por la sociedad Casino de Lloret de Mar, S. A., y, en consecuencia, el archivo del procedimiento que por tal motivo se sigue" (folios 48 y 49 expediente administrativo);

10) El 22 de enero de 2003 se recibe en la Administración demandada un documento suscrito por el Teniente de Alcalde Coordinador del Área Urbanismo, Obras y Planificación del Ayuntamiento de Tarragona, adjuntando copia del acuerdo adoptado por el Consejo Plenario el 23 de diciembre de 2002 por el cual se aprueba inicialmente la Modificación puntual del Plan General de Tarragona referente a las condiciones de uso de la clave 14 a1 "subzona de ordenación volumétrica específica en Situación consolidada", solicitada por el representante de Hostelería Unida Dos, S. A., y Casino de Lloret de Mar, S. A., así como la resolución adoptada por el Teniente de Alcalde Coordinador del Área Urbanismo, Obras y Planificación del Ayuntamiento de Tarragona, abriendo el trámite de información pública (folios 43 a 47 expediente administrativo);

11) El 20 de febrero de 2003 el Director General del Juego y Espectáculos acuerda denegar la solicitud de que se dicte resolución desestimando la solicitud de traslado del Casino de Lloret a Tarragona, presentada por la sociedad Casino de Lloret de Mar, S. A. (folios 60 a 63 expediente administrativo);

12) El 8 de abril se recibe en la Dirección General del Juego y Espectáculos la comunicación de 1 de abril de 2003 del Alcalde de Tarragona en la que se dice que, vistos los escritos remitidos el 19 de julio y 7 de agosto de 2002 en relación con la emisión por parte del Ayuntamiento de un informe correspondiente a la instalación de un Casino de juego en Tarragona, el Consejo Plenario en fecha 20 de marzo de 2003, en uso de sus competencias, ha aprobado la modificación del Plan General de Tarragona referente a las condiciones de uso para posibilitar la implantación del Casino en la ubicación pretendida, por lo que el Ayuntamiento informa favorablemente los citados escritos en lo que se refiere al ordenamiento urbanístico de la zona (folio 64 expediente administrativo), acordando el 14 de abril de 2003 el Director General del Juego y Espectáculos, a la vista del contenido del citado informe, levantar la suspensión de la tramitación del expediente de traslado del Casino de Lloret a Tarragona (folio 68 expediente administrativo);

13) Interpuesto el 2 de abril de 2003 por Bingos Torreón, S. A ., recurso de alzada contra la resolución del Director General de Juego y Espectáculos de 20 de febrero de 2003 (folios 65 a 67 expediente administrativo) es desestimado por resolución de 16 de julio de 2003 de la Consejera de Justicia e Interior (folios 103 a 105 expediente administrativo). "

Estos hechos deben completarse con los siguientes: 1) El 23 de abril de 2003, el representante de CASINO DE LLORET DE MAR, S.A., presenta un escrito en la Dirección General del Juego y Espectáculos, en el que pone de manifiesto que, notificado el 22 de abril de 2003 el acuerdo de 16 de abril de 2003 levantando la suspensión de la tramitación del expediente, aporta la documentación prevista en los artículos 7 y 8 del Reglamento de Casinos de Juego (folio 73 expediente administrativo); 2) El 7 de mayo de 2003, el Director General del Juego y Espectáculos requiere a CASINO LLORET DE MAR, S.A., para que aporte determinada documentación, concediéndole un plazo de diez días hábiles (folio 74 expediente administrativo); 3) El 22 de mayo de 2003, CASINO LLORET DE MAR, S.A., presenta en la Dirección General del Juego y Espectáculos la documentación requerida (folios 77 a 85 expediente administrativo); 4) El 27 de junio de 2003, el Director General del Juego y Espectáculos, acuerda modificar la vigente autorización de instalación del Casino de Lloret en el término municipal de Lloret de Mar, autorizando la nueva instalación del mismo con el nombre comercial de "CASINO DE TARRAGONA" en el Polígono o barrio denominado Eixample, en el Hotel Imperial Tarraco, Passeig de les Palmeres, s/n, en el término municipal de Tarragona, aprobando el proyecto propuesto, la relación de servicios complementarios, las medidas de seguridad y las salas previstas, manteniendo el resto de especificaciones contenidas en la vigente autorización de instalación, y condicionado la autorización a la obtención de las licencias municipales definitivas necesarias, con las oportunas actas de comprobación (folios 86 a 94 expediente administrativo); 5) El 6 de septiembre de 2004, BINGOS TORREÓN, S.A., interpone recurso de alzada (folios 148 a 174 expediente administrativo), que es desestimado por resolución de la Consejera de Interior, de 29 de agosto de 2005 (folios 1 a 6 complemento del expediente administrativo).

El procedimiento de autorización para la modificación de cambio de emplazamiento de un Casino es un procedimiento que se inicia a instancia del interesado, a diferencia de la autorización a una empresa para la instalación y explotación de un Casino que es un procedimiento que inicia de oficio la Administración mediante la convocatoria de un concurso público ( artículos 6.1 , 6.2 y 19.1b) Decreto 204/2001, de 24 de julio ), de tal manera que el régimen jurídico a aplicar debe ser el previsto para aquél tipo de procedimiento en el que se prevé que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa al interesado que hubiera deducido la solicitud, tiene como consecuencia que el interesado pueda entender estimada su solicitud en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, o concurra alguno de los supuestos específicos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y con sujeción, en cuanto a la obligación de resolver a lo previsto en el artículo 43.4 de la citada Ley .

Conviene significar, como se dice en la STSJ Cataluña, de 3 de noviembre de 2006 , " que con la obtención de la solicitud del traslado del Casino en virtud del silencio administrativo positivo no se estaría reconociendo una facultad contraria al ordenamiento jurídico, sino tan sólo que en el supuesto de que a nivel urbanístico no fuera posible la instalación cuando se consigue por impedirlo los usos debería procederse a la Modificación puntual del Plan General de Tarragona a fin de posibilitarlo, lo que así se hizo, obteniendo la aprobación definitiva por los organismos competentes en la materia (Ayuntamiento de Tarragona y Consejería de Política Territorio y Obras Públicas).

Resulta pues, que incluso aunque se admitiera la tesis de la sociedad recurrente de que la Administración demoró el levantamiento de la suspensión del procedimiento, y que no dictó resolución dentro del plazo previsto legalmente, las consecuencias que de ello se derivarían para CASINO DE LLORET DE MAR, S. A., nunca podrían ser las pretendidas por aquélla, más aún cuando de manera expresa aquélla obtuvo la obtención de la autorización solicitada por virtud de la resolución del Director General del Juego y Espectáculos, de 27 de junio de 2003.

Por lo demás, estándose en presencia de un procedimiento que puede instar el titular de la instalación en cualquier momento debe aplicarse la consolidada doctrina jurisprudencial que señala que los trámites procedimentales han de ser entendidos como garantía para los administrados para propiciar el acierto en las decisiones pero nunca deben ser instrumentalizados como hitos formales obstaculizadores del procedimiento, siendo de todo punto improcedente declarar nulidades cuando el nuevo acto o resolución que se dicte, una vez subsanado el posible defecto formal, haya de ser idéntico en sentido material al anterior.

En este sentido debe decirse que no resulta irrazonable el criterio de la Administración de entender que la resolución del Teniente de Alcalde delegado de Licencias de Obras y Aperturas de Establecimientos, de 25 de octubre de 2002, en la que acuerda asumir y trasladar a la Dirección General del Juego y Espectáculos el informe técnico de 24 de julio de 2001, y una fotocopia compulsada del Decreto del Teniente de Alcalde Coordinador de 25 de octubre de 2002, adjuntando el Decreto del Teniente de Alcalde Coordinador que resuelve dar traslado del informe del arquitecto municipal de urbanismo al representante de Hostelería Unida Dos, S. A., y Casino de Lloret de Mar, S. A., a los efectos de que, en su caso, pueda formular propuesta de modificación puntual del Plan General que posibilite el uso solicitado en el recinto del Hotel Imperial Tarraco, S. A. (folios 38 y 39 expediente administrativo), lo único que hace es advertir que el uso pretendido es incompatible con el planeamiento urbanístico y que por ello se da traslado al representante de la sociedad solicitante del traslado para que formule propuesta de Modificación puntual del Plan General que posibilite el uso pretendido, lo que así se hizo, aprobándose inicialmente la referida Modificación por acuerdo de 23 de diciembre de 2002 del Consejo Plenario del Ayuntamiento de Tarragona, y de manera definitiva por otro acuerdo de 20 de marzo de 2003, informando favorablemente el Ayuntamiento de Tarragona en lo que se refiere al ordenamiento urbanístico de la zona, que es a lo que atiende la Administración para considerar cumplimentado el trámite previsto en el Decreto 204/2001, de 24 de julio.

En todo caso, ninguna indefensión se causa a Bingos Torreón, S.A., que ha podido impugnar, tanto en sede administrativa como judicial, la resolución de 27 de junio de 2003 del Director General del Juego y Espectáculos que acuerda modificar la vigente autorización de instalación del Casino de Lloret, autorizando la nueva instalación del mismo con el nombre comercial "CASINO DE TARRAGONA" en el Hotel Imperial Tarraco, en el término municipal de Tarragona. "

En este sentido conviene reiterar siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que no todo defecto de forma, aunque existiese, lleva necesariamente a la nulidad de las actuaciones y a la reposición del expediente al momento en que se cometieron pues para que esto se produzca es preciso que esa defectuosa actuación haya sido causa de indefensión. Y es que el Derecho administrativo, en principio, se ha decidido por un antiformalismo ponderado que sin merma ni quiebra de la legalidad permita el desarrollo de la actuación administrativa conforme a normas y principios de celeridad y eficacia, hasta el punto de que al vicio de forma del procedimiento no se le reconoce tan siquiera virtud invalidante de segundo grado, anulabilidad, más que en aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto cuando éste tenga un valor esencial, o se produzca una situación de indefensión, supuestos todos que acreditan que dicho vicio, carente de fuerza en si mismo y de naturaleza estrictamente instrumental, solo adquiere relieve propio cuando su existencia ha provocado una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alterando eventualmente su sentido en perjuicio del administrado y de la propia Administración." (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

De los hechos narrados en los fundamentos transcritos cabe deducir sin género de duda alguno que la actora no ha sufrido indefensión material efectiva de ningún tipo y que ha podido defender sus intereses eficazmente, como lo acreditan los diversos recursos administrativos y judiciales interpuestos en relación con la autorización de traslado del casino de Lloret a Tarragona, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo. Debe señalarse por lo demás, que la alegación de la recurrente se limita estrictamente y literalmente a la argumentación reseñada al comienzo de este fundamento, sin que en ningún momento haya tratado de explicar y acreditar en sede de casación en qué pudo consistir una efectiva indefensión material que le haya privado de la posibilidad de combatir eficazmente la autorización del traslado del casino de Lloret.

Sobre la alegación relativa a la falta de motivación.

En el apartado A.VIII (submotivo quinto) la sociedad recurrente alega la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 , puesto que la Sentencia habría ignorado que la resolución impugnada no contiene justificación alguna de la decisión adoptada, como es que el traslado de uno de los tres casinos existentes en aquel momento en Cataluña a 200 kilómetros de su emplazamiento inicial, decisión respecto a la que no podía considerarse al solicitante como el único interesado.

La Sentencia recurrida se pronunciaba sobre la motivación de la resolución impugnada en la siguiente forma:

" NOVENO.- El alegato de la defensa de la parte actora relativo a la falta de motivación debe ser rechazado habida cuenta que la resolución que autoriza el traslado del Casino hace una relación de hechos suficientemente expresiva de lo acontecido durante la tramitación del procedimiento administrativo, especialmente refiere la documentación aportada por la solicitante, y considera cumplidos los requisitos exigidos por la normativa aplicable, sin perjuicio de la obtención de las licencias municipales necesarias. Puede pues, decirse que se cumple aquí la finalidad de la motivación de la resolución administrativa de posibilitar al interesado que conozca los motivos que llevan al órgano administrativo a la adopción de una decisión, permitiendo conocer si está o no fundada en Derecho.

Cuestión distinta es la opinión que merezca a la defensa de la sociedad recurrente que enlaza con la idea de haberse dictado sin considerar los intereses públicos concurrentes y con la planificación territorial del juego, sin tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento para el otorgamiento de una autorización para la instalación de un Casino, que es un procedimiento iniciado de oficio, de concurrencia competitiva entre diversos aspirantes a obtener la autorización ( artículo 6 Decreto 204/2001, de 24 de julio ), el procedimiento del traslado de la instalación, que es una modalidad de modificación de la autorización ya otorgada, es un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, que lo puede instar en cualquier momento, y tan sólo puede solicitarlo la entidad que lo explota, que eso sí, precisa la pertinente autorización ( artículo 19. 1b) Decreto 204/2001, de 24 de julio ), careciendo por ello de relevancia las referencias a los aspectos de una concurrencia competitiva de la que carece la solicitud de autorización de traslado de cambio de emplazamiento de un Casino." (fundamento de derecho noveno)

Debemos confirmar la respuesta dada por la Sentencia recurrida, que en modo alguno resulta contraria al precepto legal invocado. El que la motivación le resulte insuficiente a la sociedad recurrente por no explicitar los aspectos que a ella le parecen más relevantes no supone que la resolución administrativa impugnada carezca de motivación, sobre todo teniendo en cuenta la naturaleza de la resolución de traslado a la que hace referencia la Sala de instancia. Debe pues desestimarse el motivo.

Sobre la alegación relativa a la desviación de poder.

Afirma la empresa recurrente en el apartado A.IX (submotivo sexto) que la Sentencia recurrida ha infringido el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 por no haber considerado probado que la Administración se apartó del interés público con el fin impugnado con el acto impugnado. Sostiene que en las actuaciones se ha puesto de manifiesto mediante prueba de indicios que el traslado se instrumentó como procedimiento para evitar el preceptivo concurso para la instalación de un casino en Tarragona, con vulneración del principio de libre concurrencia.

La Sentencia impugnada rechaza que se hubiera producido desviación de poder con la siguiente argumentación:

" DÉCIMO.- La desviación de poder ( artículo 63.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), definida en el artículo 70, 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, exige para que pueda ser estimada que quien la alegue demuestre la intencionalidad torcida o desviada del órgano de la Administración, no siendo suficiente oponer a la presunción de legalidad de la actividad administrativa meras conjeturas o hipótesis, sino que deben proporcionarse los datos necesarios para crear la convicción moral de que la Administración se apartó del interés público con el fin perseguido con el acto impugnado. De las manifestaciones de la defensa de BINGOS TORREON, S. A., que no prueba, no resulta que la Administración haya incurrido en desviación de poder ante una solicitud de autorización de traslado de emplazamiento de un Casino deducida por quién tenía derecho a formularla." (fundamento de derecho décimo)

No podemos en casación sustituir la valoración que la Sala de instancia ha efectuado de todo el material fáctico que obra en el expediente administrativo y en los autos afirmando la inexistencia de indicios sobre que la resolución administrativa impugnada respondiese a una finalidad desviada. Por lo demás, las afirmaciones de la parte sobre la posterior ampliación del número de casinos en Cataluña y la convocatoria de un concurso para proveer uno en la localidad de Lloret, donde estaba el trasladado a Tarragona, no son en absoluto suficientes para acreditar la existencia de desviación de poder y tachar la valoración efectuada en la instancia como arbitraria o manifiestamente errónea. Debe pues rechazarse también este motivo.

Conclusiones y costas.

Las razones expuestas en los fundamentos que anteceden hacen procedente la desestimación de todos los motivos y del recurso de casación. En aplicación de los dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,