STS 699/2021, 16 de Septiembre de 2021

El Juzgado de Instrucción número 4 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1172/2006, por delito de contra la Hacienda Pública, delito continuado de contrabando y delito continuado de falsedad en documento oficial, contra los acusados: Saturnino, Adrian, Anton, Julián, Mariano, Baltasar, Carmelo, Constantino, Nazario, Patricio, Remigio, Eladio, Ruperto, Teodulfo, Jesús Ángel, Calixto, Edemiro, son acusaciones particulares, el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Hacienda y Orange S.A.U., y como responsables civiles subsidiarios: Celtica de Exportación S.L., Wanarey Servicios Informáticos S.L., Calling Card S.L., Videovisión 2000 S.L. y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Lugo cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala n.º 46/2015 , sentencia en fecha 22 de abril de 2019 y aclarada por auto de fecha 29 de abril, que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados Saturnino, Adrian Y Anton, organizaron entre los años 2004 y principios del 2007 un entramado de sociedades con la finalidad de operar en la compraventa y exportación de teléfonos móviles, así como en la venta de tarjetas de teléfono obteniendo importantes beneficios, algunos de ellos no declarados a la Hacienda Pública, obteniendo también indebidamente algunas devoluciones en el Impuesto del Valor añadido, IVA.

La actividad del negocio se basaba en adquirir en Centros comerciales, fundamentalmente en Carrefoour, paks de teléfonos que se encontraban de oferta por determinadas causas.

Para esas adquisiciones los acusados Saturnino, Adrian disponían de una serie de personas que se encargaban de adquirir los teléfonos en los Centros comerciales.

Algunas de las compras se realizaban abonando el importe en caja, con su correspondiente ticket y luego se emitían algunas de esas facturas por el importe que correspondería al producto, pero sin el descuento de la oferta.

Los elementos que constituían los paks eran separados en muchos de los casos siendo así que las tarjetas se dedicaban a la venta o a su utilización en los aparatos simbox, en tanto que muchos de los terminales se dedicaban a la exportación a países extracomunitarios, dando lugar con ello a la devolución del IVA soportado.

Muchos de las ventas se realizaban sin factura y algunas se realizaban con ingresos en efectivo inferiores a 3.000 €. Siendo algunos de los principales clientes en la compra de las tarjetas Constantino, Patricio Y Remigio.

La exportación de los terminales de los teléfonos móviles se realizaba cumplimentando la misma por la aduana de Vigo y haciendo la efectiva salida en ocasiones por el aeropuerto de Vigo-Peinador y en otras, al menos en alguna, por el aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo, en todo caso sellados los documentos en el resguardo de la guardia civil del puerto de Vigo.

La exportación se realizaba por la empresa Altius de la que era empleado el acusado Baltasar; siendo guardias del resguardo en aquel momento los guardias civiles aquí acusados Carmelo, Teodulfo, Jesús Ángel Edemiro y Calixto.

Muchas de las tarjetas que habían sido disociadas, desconociéndose el número de ellas, eran usadas en el sistema de simbox que se utilizaba a modo de centralita y que fue empleado, en gran medida, por el acusado Constantino el cual participaba o era titular exclusivo de las empresas Calling Card, Wanarey Servicios Informáticos y Videovisión; realizando esta última la facturación a las dos primeras, pero sin que se pueda concretar el importe de lo que efectivamente fue objeto de opacidad a la Hacienda Pública.

No se ha podido concretar, en ninguna de las actividades desarrolladas por los acusados cuál haya sido el importe que debería de haber sido abonado a la hacienda pública y se dejó de abonar

No se ha mantenido la acusación respecto de quienes habían sido acusados: Mariano y Julián."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que declaramos la nulidad de todas las resoluciones en las que se acuerdan intervenciones telefónicas , que se han producido en esta causa, partiendo del auto de fecha 3110/2006, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° Uno de Lugo.

Que absolvemos a los acusados , Saturnino, Adrian, Anton, Baltasar, Carmelo, Teodulfo, Jesús Ángel, Calixto, Edemiro y Constantino, de todos los delitos que les venían imputando las acusaciones

Respecto de Mariano Julián se declara su absolución pues no subsistía acusación ninguna.

Caso de llegar a ser firme esta resolución absolutoria, póngase la misma en conocimiento de la Agencia Tributaria, para el caso de que existiera alguna infracción de tal tipo."

. - En fecha 29 de abril de 2019, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de sentencia con la siguiente parte dispositiva:

"La Sala acuerda: Aclarar la sentencia nº 75/19 de esta misma Sala en el sentido de que en la parte dispositiva de la misma han de figurar como acusados absueltos, además de los en ella ya señalados., los siguientes: Nazario. Patricio, Remigio, Eladio y Ruperto."

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el Abogado del Estado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El abogado del Estado, en representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del artículo 5.4 LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental de mi representado a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, derechos reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del artículo 5.4 LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental de mi representado a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en cuanto a la utilización de medios de prueba, derechos reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Tercero.- Infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en concreto del artículo 2.1.a) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

Con fecha 27 de septiembre de 2019, esta Sala dicto decreto declarando desierto el recurso de casación anunciado por el Ministerio Fiscal, al presentar escrito el 12 de septiembre de 2019, manifestando que desiste y se aparta del recurso.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de septiembre de 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia núm. 75/2019, de 22 de abril, que aclaró mediante auto de fecha 29 de abril de 2019, por la que declaró la nulidad de todas las resoluciones en las que se autorizaron las intervenciones telefónicas realizadas en la causa, partiendo del auto de fecha 3/10/2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Lugo. Igualmente absolvió a los acusados Saturnino, Adrian, Anton, Baltasar, Carmelo, Teodulfo, Jesús Ángel, Calixto, Edemiro, Constantino, Mariano, Julián, Nazario, Patricio, Remigio, Eladio y Ruperto, de los delitos contra la Hacienda Pública, contrabando y falsedad por los que habían sido acusados.

Contra la citada sentencia se formuló recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), recurso que solo mantiene ésta última, al haber desistido del mismo el Ministerio Fiscal.

La Abogacía del Estado fundamenta su recurso en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE, por no haber valorado el Tribunal la prueba documental que fue intervenida en los registros practicados pese a haberse admitida por estimarse pertinente y útil; 2) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en cuanto a la utilización de medios de prueba, reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE; y 3) Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECrim, en concreto del art. 2.1.a) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

Razones de orden metodológico y práctico nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por el segundo motivo por el que se cuestiona la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada por la Audiencia, ya que su desestimación podría determinar la de los otros dos motivos.

Como antes se anticipaba, el citado motivo se deduce al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en cuanto a la utilización de medios de prueba, reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE.

A través de este motivo discrepa el recurrente sobre la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por la Audiencia Provincial, por entender que no se han respetado los principios de proporcionalidad y de necesidad, al considerar que el Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) no realizó diligencia de investigación de ningún género.

Tras reflejar determinada doctrina de esta Sala, estima que, frente a las consideraciones realizadas por la Audiencia, las actuaciones que precedieron a la solicitud de intervención de las comunicaciones no eran meras hipótesis subjetivas, sino que constituyeron diligencias de investigación imprescindibles. Así, se realizaron seguimientos de los individuos sospechosos, visualización y ubicación exacta de las sociedades presumiblemente vinculadas a la trama, seguimiento de las mercancías presuntamente exportadas o análisis de la información obrante en la Base de Datos de la AEAT. Considera con ello que los Servicios de Vigilancia Aduanera agotaron todas las posibilidades de continuar una investigación que, por sus características, revestía naturaleza de delito.

Discrepa también con la fecha de la reunión celebrada en la Delegación Especial de la AEAT anterior a la elaboración del informe de los Servicios de Vigilancia Aduanera que marcó el inicio de la investigación. Señala que no es la que indica el Tribunal, 29 de septiembre de 2006, sino que la reunión tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2006, y por ello, entre esta fecha y la fecha del informe, 2 de octubre de 2006, existió un período de tiempo suficientemente razonable como para la ejecución de las actividades preprocesales de investigación.

Considera que no puede calificarse de prospectiva la investigación por la sola circunstancia de que inicialmente existiesen indicios de la existencia de una trama de IVA de mayor entidad de la que luego se descubrió, pues las actuaciones de investigación obedecieron, desde el comienzo, a la necesidad de averiguar la certeza de los hechos presuntamente constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública, con independencia de su gravedad.

En definitiva estima que el informe por el que se solicitaron las intervenciones evidencia de forma clara y significativa la existencia de indicios racionales suficientes de que se había cometido un hecho presuntamente constitutivo de delito contra la Hacienda Pública y de las personas físicas y jurídicas presuntamente responsables del mismo. Afirma también que el fraude indiciariamente esperado era de idéntica naturaleza al que resultó tras las diligencias de investigación, por más que aquél fuese más grave. Señala que en ambos casos nos hallamos ante delitos idénticos y de magnitudes significativas.

1. Como expresábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero, "el artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

   De la síntesis de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión - principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

   No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento ( SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible ( SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

   Incide también en la legitimidad de la intervención la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas ( SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).

   La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización ( SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).

   La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

   Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

   La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

   Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio ,- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso es motivar en la nueva resolución decisoria que no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014).

   Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 83/2013, de 13 febrero , 877/2014, de 22 diciembre , que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental."

2. En el supuesto examinado, es indiferente la fecha en que se celebrara la reunión en la Delegación Especial de la AEAT de la que derivó el informe del SVA que marcó el inicio de la investigación. Lo importante no es el período de tiempo en el que se llevaron a cabo las actividades preprocesales de investigación, sino si éstas efectivamente se realizaron y sí la medida interesada y autorizada judicialmente era idónea, estaba relacionada con la investigación de un delito concreto y era efectivamente necesaria para continuar el curso de la investigación, o por el contrario la información que se trataba de obtener con ella podía alcanzarse a través de otras medidas menos gravosas del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que haría que la medida fuera prescindible.

   No hay duda de que, conforme afirma el recurrente, el informe por el que se solicitaron las intervenciones pone de manifiesto la posible comisión de un hecho presuntamente constitutivo de delito contra la Hacienda Pública y las personas físicas y jurídicas presuntamente responsables del mismo. Igualmente en el mismo se consignan determinadas diligencias practicadas encaminadas a la detección del fraude, diligencias tales como seguimientos de los individuos sospechosos, visualización y ubicación exacta de las sociedades presumiblemente vinculadas a la trama, seguimiento de las mercancías presuntamente exportadas o análisis de la información obrante en la Base de Datos de la AEAT. Y ciertamente, el fraude indiciariamente esperado era de análoga naturaleza al que resultó tras las diligencias de investigación y que motivó la continuación del procedimiento decretándose la apertura de Juicio Oral contra los acusados. Precisamente todo ello es lo que llevó inicialmente a la Sala a desestimar la nulidad de las intervenciones que había sido solicitada por las partes como cuestión previa. En todo caso, se expresaba el auto de fecha 29 de enero de 2019, resolutorio de las cuestiones previas formuladas por las partes: "Se adujo en la vista celebrada el día 16 de los corrientes que la pericial aportada echaba por tierra la consideración en la que se había fundado la solicitud del SVA y que dio lugar al auto del día 3 de octubre de 2006. Resulta evidente que no podemos en este momento realizar una valoración crítica de los argumentos expuestos y que la misma ha de desplazarse al momento del análisis completo de la prueba actuada, resultando, obviamente, este un momento en exceso prematuro para tomar una decisión de nulidad como la solicitada basada en la contradicción que se expone en un informe pericial, que ha de verse, en su momento y como todas las pruebas, sometido a valoración crítica por la Sala."

   Ello no obstante, determinadas pruebas practicadas posteriormente en el acto del Juicio Oral llevaron a la Sala a conclusiones totalmente opuestas al comprobar que el SVA, que fue quien solicitó la múltiple intervención telefónica, no realizó ninguna diligencia de investigación relevante antes de acudir al auxilio del juzgado en petición de unas medidas que suponían una restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Para realizar tales afirmaciones acude el Tribunal a la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por el Jefe de Operaciones Combinadas, D. Imanol y por el responsable del SVA en Galicia, D. Luis.

   Recoge el Tribunal lo esencial de estas declaraciones. Respecto a la declaración efectuada por el Sr. Imanol señala que en el acto del juicio oral indicó "que luego de la reunión habida en la Delegación Especial de la Agencia Tributaria entre todos los responsable de Galicia a consecuencia de una importante devolución de IVA, se realizó un informe por la Jefa de Gestión ordenando que se abriera una investigación; en el mismo se indicaba que Céltica de Exportación podía estar en fraude de IVA y en fraude carrusel; asimismo Imanol indica que "por el tipo de mercancía, de alto riesgo, es por lo que hago el informe"; que se presumía que había contrabando porque se producía una exportación de teléfonos en volumen muy elevado; que "las empresas, según el informe de la Jefa de Gestión, estaban inmersas en tramas de IVA y facturas falsas".

   A partir del minuto 03:03:20 del juicio oral el mismo Imanol señala: Que fue en la reunión de los Jefes en A Coruña en donde se decidió investigar con la pretensión de averiguar si la deducción del IVA era acorde, si los envíos de teléfonos eran ciertos, si se disociaban tarjetas. Que a consecuencia de esa reunión él realizó el informe de fecha 2 de octubre; "le dijeron que hiciera una investigación"; "antes del informe se realizaron observaciones del local", hubo de ser un fin de semana pues de uno a otro, del día 29 al día 2, sólo transcurre el fin de semana.

   También Imanol continúa diciendo: "no sabe si antes del informe se hizo comprobación de la exportación, es un factor de riesgo"; "se podría haber realizado comprobación de las mercancías, antes de practicar las intervenciones telefónicas"; "desconoce si la Agencia tributaria realizó las comprobaciones de IVA, "a nosotros nos encargan lo otro"; "no sabe si antes a las empresas se les solicitó justificación documental"; "podían haber comprobado antes de las escuchas"; "el informe de Camino es el punto de partida".

   El mismo Imanol dijo: "Yo me baso en investigar de acuerdo con el informe de Gestión"; "no solicitó datos para saber de dónde procedían las mercancías"; "no tenía constancia de que existieran facturas falsas".

   También transcribe el Tribunal parte de lo declarado por D. Luis en el acto del juicio oral: ""Que encargó el informe a Imanol"; "no sabe si se realizó alguna investigación antes de encargar el informe"; "no recuerda que se hicieran diligencias de investigación luego de que la Agencia les solicitara la investigación y antes de solicitar las intervenciones telefónicas"; "no recuerda haber hecho ninguna comprobación"; "no pidió a inspección tributaria"."

   De esta forma constata el Tribunal que "sin haber realizado labor de investigación de ningún género, que era lo que les habían encargado de la Agencia Tributaria, acudieron directamente a la solicitud de intervenciones telefónicas para realizar las averiguaciones y para ver qué es lo que pasaba ante la alarma de la solicitud de tan importante cantidad de IVA cuya devolución se solicitaba.

   Así se optó por solicitar, y el Juez en base a lo complejo que se presentaba el informe optó por acceder, las intervenciones telefónicas como el primer medio de investigación que el SVA practicaba para conocer qué era lo que estaba ocurriendo. Nada se hizo por los investigadores para averiguar cuál era la mecánica, cuáles eran las compras en las entidades, que se decía que eran masivas como Carrefour, que luego pasó a ser el eje de la investigación; a realizar algún tipo de informe, siquiera fuera inicial y económico, de las posibles diferencias que, con los datos que habían de obrar en la agencia tributaria pudiera constar al respecto de las diferentes empresas que se decían implicadas. También podría haber sido practicable algún tipo de revisión de las exportaciones, pero referida a las empresas que aquí son objeto de investigación y no de una tercera en Edemiro como la que consta con la solicitud de intervenciones telefónicas."

   Y concluye señalando que "con la manifestación de los dos testigos que hemos señalado, funcionarios fundamentales en la investigación, se pone de manifiesto que la solicitud de intervenciones telefónicas se solicitó como medio inicial de toma de conocimiento de lo que sucedía, es decir se realizó la intervención de los teléfonos, según así lo afirmaron los testigos que hemos señalado, como el método de toma de conocimiento de qué era lo que existía de cierto en las sospechas que se ponían de manifiesto por parte de la Jefa de Gestión."

   Frente a ello, el recurrente señala que efectuaron "seguimientos de los individuos sospechosos, visualización y ubicación exacta de las sociedades presumiblemente vinculadas a la trama, seguimiento de las mercancías presuntamente exportadas o análisis de la información obrante en la Base de Datos de la AEAT". Pero esto es precisamente lo que determinó que inicialmente se estimase que se había llevado a cabo una investigación previa, y que, como refiere la Audiencia, "con la exposición que se realizó al Juzgado de Instrucción en solicitud de las intervenciones, el Juez accediera a ellas pues la apariencia era de que se habían venido realizando investigaciones policiales y existían indicios y no sólo suposiciones policiales de que se podrían estar cometiendo determinados hechos que podían ser delictivos, lo cierto es que los dos testigos, fundamentales y que dirigieron la investigación policial, cuando depusieron en el acto del juicio pusieron de manifiesto que la realidad era muy otra y que nada se había realizado policialmente y que lo primero a lo que se acudía para realizar la investigación era la solicitud de intervenciones telefónicas."

   Por ello, concluye el Tribunal estimando el carácter netamente prospectivo de las intervenciones telefónicas que se llevaron a cabo. Fueron muchas las investigaciones que se podían haber realizado, enumeradas por el Tribunal, y que no solo no se practicaron, sino que incluso podrían haber determinado que no fuera necesaria la intervención de las comunicaciones, o, al menos, que no fuera necesaria en la extensión personal y temporal en que las mismas se llevaron a cabo. Y las que refiere el recurrente como realizadas carecen de entidad para la investigación. Tales son los "seguimientos de los individuos sospechosos" los que ya se encontraban identificados, no describiéndose información sobre su resultado; "visualización y ubicación exacta de las sociedades presumiblemente vinculadas a la trama", cuya existencia ya constaba y únicamente fue confirmada. Se destaca que las sociedades Cardico Traders SL, Céltica de Exportación SL y Céltica Teleglobe SL, declaraban sus actividades en la c/ Chantada número 7-9, Bajo, de Lugo, que se trataba de un bajo en el que no se observaba ningún tipo de actividad, dando la impresión de que era un bajo cerrado, no se percibía el interior, los cristales y la puerta de entrada estaban sucios como si no se limpiasen en meses. Contradictoriamente, a renglón seguido, se expresa que "el bajo citado, el día 20 de septiembre de 2006 se observa cerrado y con un candado en la puerta, al día siguiente no lo tenía, es decir, que alguien lo utiliza. En la puerta se puede observar números de teléfono para los transportistas". A continuación se describe la ubicación de otros domicilios sociales sin extraer conclusiones al menos indiciarias de lo que se describe, a salvo de que algunas sociedades tenían el mismo domicilio; "seguimiento de las mercancías presuntamente exportadas" cuando, según ha podido constatar el Tribunal, solo se llevó a cabo una respecto de una tercera sociedad en Santiago como la que consta con la solicitud de intervenciones telefónicas. Se trata efectivamente de Imagine Tec SL, sociedad respecto a la cual el informe solo relata "que pudiera estar relacionada en la trama" y que su domicilio se encuentra en una urbanización de cierto nivel económico. No se explica relación con otras personas físicas y jurídicas investigadas, de las cuales un buen número han sido excluidas finalmente de la investigación. Igualmente, el único socio que se relaciona de esta sociedad es Dionisio que aparece a su vez como administrador, persona sobre la que no ha girado la investigación y a la que no se vuelve a aludir en el informe; y el "análisis de la información obrante en la Base de Datos de la AEAT" que se reduce a consignar las ventas y compras realizadas por las personas físicas y jurídicas investigadas en los dos o tres años anteriores, la composición de éstas últimas y las relaciones comerciales entre ellas, así como las importaciones y exportaciones realizadas.

   Junto a ellas existían otras posibilidades de investigación que debían haberse agotado antes de acudir a la intervención de las comunicaciones. Tales son requerimientos de contabilidad o documentación a los investigados, justificación de las operaciones declaradas por las que solicitaban la devolución del IVA o las enumeradas por la representación de D. Eladio, como inspección tributaria sobre las personas investigadas, visitas de inspección a las instalaciones de las empresas investigadas, vigilancias en el almacén sito en la calle Chantada, las cuales solo se realizaron una vez intervenidos los teléfonos, etc.

   La práctica de tales diligencias podía, no solo, como antes se exponía, evitar la intervención de las comunicaciones, sino solventar lo que no dejaban de ser meras hipótesis subjetivas, suposiciones o, a lo más la convicción, sin base objetiva suficiente, de la existencia de un delito y de la intervención en él de determinadas personas. Ello se infiere sin lugar a duda de las explicaciones ofrecidas por el Sr. Imanol en el Juicio Oral, en el que, además de expresarse en los términos expuestos, señaló que se le pidió la realización del informe a raíz de una reunión en A Coruña con autoridades de la Administración Tributaria de Galicia, en la que se trató de que se estaba viendo una solicitud de devolución de IVA que no era habitual, tratándose de un fraude que ya se había visto en otras regiones de España con otras empresas. El informe de partida era el informe de gestión elaborado por la Jefa de Gestión de A Coruña fechado el día anterior (28/09/2006) al informe emitido por el Sr. Imanol, de fecha 29/09/2006, que sirvió de base para la solicitud de la intervención de las comunicaciones presentada el día 2 de octubre de 2006. Luego efectivamente, tal y como considera el Tribunal, la investigación previa a la solicitud tampoco se alargó en el tiempo, aun cuando se compute el tiempo transcurrido desde la fecha de la reunión, y no la del informe de gestión.

   Tampoco puede compartirse con el recurrente que el fraude indiciariamente esperado fuera de idéntica naturaleza al que resultó tras las diligencias de investigación, aun cuando aquél fuese más grave. No nos hallamos, como se sostiene en el recurso, ante delitos idénticos y de magnitudes significativas. Aun cuando se investigase un fraude tributario y se llegara a abrir Juicio Oral -no existe condena- por delitos contra la Hacienda Pública y contrabando, la entidad de los hechos puestos inicialmente en conocimiento del juzgado instructor -tramas defraudatorias de IVA en operaciones intracomunitarias conocidas como fraude carrusel o fraude fenix- dista mucho de los finalmente imputados, no solo en cuanto a su gravedad, sino en cuanto a la dificultad de su investigación. Y, en todo caso, tal y como expresábamos en nuestra sentencia 926/2007, de 13 de noviembre, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española.

   Por ello, conforme concluye el Tribunal de instancia, el SVA fundamentó su solicitud en base a meros intentos de prospección, o informaciones no concretadas ni especificadas. Se trataba de una imputación evanescente y sugerente de un auténtico vacío de investigación.

   Junto a ello, como ya hemos apuntado, debemos destacar la inidoneidad y falta de proporcionalidad de la medida.

   Nos encontramos con que el principal delito objeto de investigación es un delito contra la Hacienda Pública, cuya prueba es eminentemente de carácter documental. La posibilidad de obtener la información pretendida por el SVA de Galicia no solo podía alcanzarse por otros medios como los que ya han sido indicados, sino que éstos eran objetivamente más adecuados y menos invasivos del derecho a la intimidad de los investigados.

   En definitiva, la información que se trataba de obtener podía adquirirse a través de otras medidas menos gravosas del derecho al secreto de las comunicaciones e igualmente útiles, o incluso más útiles, para el esclarecimiento de los hechos, por lo que la medida era prescindible y por ello innecesaria.

   Resulta por tanto adecuada la conclusión alcanzada por la Sala de instancia, que le ha llevado a declarar la nulidad de las escuchas telefónicas.

   Y conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

   En nuestro caso, la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada por la Audiencia determina, por conexión de antijuridicidad, la imposibilidad de valoración de las demás pruebas practicadas, como son la documental intervenida como consecuencia de los registros practicados, declaración de los acusados, testifical y pericial, ya que fueron obtenidas directamente conectadas con aquellas,

   Procede por ello la desestimación del motivo examinado, lo que a su vez hace ya innecesario entrar en el estudio de los restantes.

Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas a la parte recurrente ( art. 901 LECrim.).