STS 639/2021, 28 de Septiembre de 2021

Tramitación en primera instancia

1. El letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso demanda de incidente concursal ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres, contra la administración concursal de la entidad González Peraleda S.A., para que se dictase sentencia por la que:

   "estime íntegramente la demanda y declare que los honorarios a percibir en la fase de liquidación deben ascender a 69.726 €, con obligación de reintegrar a la masa 101,335,52 € (s.e.u.o), o, subsidiariamente 93.876 €, con obligación de reintegrar a la masa 77.185,52 € (s.e.u.o), con las correspondientes consecuencias en ambos casos derivadas de la aplicación del IVA y la oportuna retención, sin condena en costas para ninguna de las partes".

2. El procurador Jesús Fernández de las Heras, en representación de Casimiro, administrador concursal de la entidad González Peraleda S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social; subsidiariamente, para el caso .de que se entienda aplicable retroactivamente la limitación temporal de la retribución del AC en la fase de liquidación, se disponga, en atención a las circunstancias del caso, la prórroga del plazo hasta el máximo total de dieciocho meses.

   "Con imposición de costas a la parte actora".

3. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que con desestimación de la demanda formulada por la TGSS, debo absolver y absuelvo a la AC de González Peraleda, SA (D. Casimiro) de las pretensiones contenidas en la demanda. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres mediante sentencia de 20 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia núm. 4/18 de fecha 15 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos núm. 9/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, confirmamos expresada resolución; sin imposición de costas".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Al amparo de los arts. 477.2.3º y 477.3 de la LEC, por infracción de la disposición transitoria tercera y de la disposición final vigesimoprimera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social".

2. Por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2018, la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la letrada de la Administración de la Seguridad Social; y como parte recurrida Casimiro, administrador concursal de la entidad González Peraleda S.A., representado por el procurador Jesús Fernández de las Heras.

4. Esta sala dictó auto de fecha 3 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada con fecha 20 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 219/2018, dimanante del Incidente Concursal n.º 294/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Cáceres".

5. Dado traslado, la representación procesal de Casimiro, administrador concursal de la entidad González Peraleda S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. En el concurso de acreedores de González Peraleda, S.A. se abrió la fase de liquidación mediante auto de 3 de septiembre de 2014. El plan de liquidación fue aprobado el 13 de enero de 2015. La fase de liquidación permanecía abierta cuando se presentó la demanda de incidente concursal que ha da inicio al presente procedimiento, el 29 de noviembre de 2017.

   Por auto de 7 de mayo de 2015 se abrió la fase de liquidación.

2. La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) presentó la demanda de incidente concursal que dio inicio al presente procedimiento en la que pedía fuera declarado que la administración concursal no tenía derecho a percibir retribución alguna a partir de que, una vez entrada en vigor de la disposición transitoria tercera de la ley 25/2015, habían transcurrido doce meses desde la apertura de la liquidación (en septiembre de 2014), esto es desde septiembre de 2016. Razón por la cual, pedía que se condenara a la administración concursal a devolver a la masa activa del concurso las cantidades indebidamente percibidas correspondientes a septiembre de 2016 y a los meses posteriores.

3. El juzgado mercantil desestimó la demanda, al entender que la reforma introducida por la Ley 25/2015 solo resultaba de aplicación a los concursos declarados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la TGSS. La Audiencia desestimó el recurso al entender que no cabía una aplicación retroactiva de una norma no favorable o restrictiva de derechos ( art. 9.3 CE y 2.3 CC), que afectaba al derecho de retribución del administrador concursal conforme a la normativa vigente cuando fue designado y aceptó el cargo.

5. La sentencia de apelación es recurrida en apelación por la TGSS, sobre la base de un solo motivo.

Rec urso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de la disposición transitoria tercera y la disposición final vigésimo-primera de la Ley 25/2015, al entender que cabe aplicar el régimen de retribución introducido por esta ley a concursos abiertos con anterioridad, sin que suponga una aplicación retroactiva, porque el nacimiento del derecho a la retribución no se sitúa en el momento de la declaración de concurso, ni siquiera cuando se abre la liquidación, respecto de los honorarios correspondientes a esta fase. El hecho que origina el nacimiento o devengo del derecho a una retribución determinada es el devengo de cada mensualidad, siendo su plazo de pago los cinco primeros días del mes siguiente al de su devengo y siempre que durante el periodo retribuido se hayan desarrollado los trabajos de liquidación".

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta sala en su sentencia 349/2020, de 23 de junio, y al no existir ninguna circunstancia que nos lleve a separarnos del criterio entonces adoptado, lo aplicamos al presente caso.

   En ese precedente, advertíamos que la disposición transitoria tercera ( DT3ª) de la Ley 25/2015, de 18 de septiembre, que lleva por rúbrica "Arancel de derecho de los Administradores concursales", modificó el régimen de retribución de los administradores concursales, al disponer lo siguiente:

   "Hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el arancel de la administración concursal se regirá por lo dispuesto en el del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, con las siguientes especialidades:

   "a) La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales se incrementará hasta un 5 por ciento por cada uno de los supuestos enunciados en el artículo 6.1 del mismo Real Decreto, sin que el incremento total pueda ser superior al 15 por ciento si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio o superior al 25 por ciento si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites establecidos en el artículo 34.2.b) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

   "b) La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

   "A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de los meses sucesivos será equivalente al 5 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

   "A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses".

   La discusión se centra en si la limitación temporal, de doce meses, del derecho a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los concursos en los que la fase de liquidación se abrió con anterioridad a la entrada en vigor de esta DT3ª Ley 25/2015.

   El párrafo tercero de la letra b) dispone, con carácter general, que el derecho a la retribución del administrador concursal durante la fase de liquidación se ciñe a los doce primeros meses. A partir del mes decimotercero, no tiene derecho a devengar honorarios con cargo a la masa, salvo que el juez lo autorice, de manera motivada y previa audiencia de las partes, atendiendo a las especiales circunstancias del caso.

   Esta disposición se enmarca en las previsiones legales que tratan de preservar que la fase de liquidación no se prolongue demasiado tiempo ( art. 152 LC).

3. En este caso, la fase de liquidación se abrió el 3 de septiembre de 2014.

   En principio, al no existir disposición legal en contrario, esa previsión contenida en el párrafo tercero de la letra b) de la DT3ª de la Ley 25/2015 entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que tuvo lugar el 29 de julio de 2015.

   Es cierto que el art. 2.3 CC prescribe, con carácter general, que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario". Pero la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 992/2012, de 16 de enero, ha interpretado el alcance de esta prohibición de retroactividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido:

   "la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas y es entonces cuando puede afirmarse que la norma es retroactiva, ya que el artículo 2.3 CC no exige que expresamente se disponga la retroactividad, sino que la nueva norma ordene que sus efectos alcancen a tales situaciones ( STC, del Pleno, 27/1981, de 20 de julio de 1981), con el límite de que la retroactividad será inconstitucional ( artículo 9.3 CE) cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales, es decir afecte al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o a la esfera general de protección de la persona ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, 173/1996, de 31 de octubre), y siempre que sean derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes condicionados o las meras expectativas ( SSTC 99/1987, de 11 de junio, 178/1989, de 2 de noviembre)".

   En realidad, como hemos advertido en otras ocasiones, por ejemplo en la reseñada sentencia 992/2012, de 16 de enero, a la hora de precisar el alcance de esta prohibición de irretroactividad de las normas, hay que distinguir entre una "irretroactividad auténtica" o propia, y la "irretroactividad impropia":

   "En materia de retroactividad, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que ha denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que ha denominado de retroactividad impropia. En el primer supuesto -retroactividad auténtica- la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo -retroactividad impropia- la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, 182/1997, de 28 de octubre, 112/2006, del Pleno, de 5 de abril de 2006 ), distinción a la que se refirió esta Sala en la STS, del Pleno, de 3 de abril de 2008, RC n.º 4913/2000".

   Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores, por ejemplo en la STC 51/2018, de 10 de mayo:

   "Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es 'la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' ( STC 42/1986, de 10 de abril). Como ha reiterado este Tribunal 'la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 CE, cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b)]." ( STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 17)".

4. En nuestro caso, estamos ante una retroactividad impropia. A la relación jurídica consiguiente al nombramiento de un administrador concursal, cuyo régimen legal y reglamentario, al tiempo de abrirse el concurso, no establecía limitación temporal al cobro de honorarios durante la fase de liquidación, el juez del concurso le aplica la limitación temporal de cobro que establece la DT3ª de la Ley 25/2015, a partir de la entrada en vigor de esta última.

   No es una auténtica aplicación retroactiva porque no afecta a derechos adquiridos (los honorarios anteriores a la entrada en vigor de la DT3ª), sino a una expectativa de cobro de unas retribuciones por la función desarrollada como administrador concursal, que en fase de liquidación se devenga mes a mes y, lógicamente, mientras dure la liquidación. Propiamente, el derecho a la retribución se va adquiriendo conforme se va cumpliendo cada mes en el ejercicio de la función. Hubiera habido retroactividad propia si se hubiera aplicado la limitación al periodo anterior a la entrada en vigor de la DT3ª, esto es, a la retribución devengada con posterioridad al mes duodécimo de la fase de liquidación y antes de la entrada en vigor de la DT3ª.

   En realidad, aplicamos la reseñada regla de la DT3ª, letra b), párrafo tercero, a partir de su entrada en vigor, aunque sobre una relación jurídica surgida con anterioridad, una administración concursal de un concurso cuya fase de liquidación se había abierto hacía más de doce meses. Lógicamente afecta al nacimiento del concreto derecho de cobro de la retribución correspondiente a los meses posteriores. Se altera la expectativa de cobro que tenía el administrador concursal, al cambiar el marco normativo que regula su retribución. La aplicación de la DT3ª sobre la retribución de los meses posteriores a su entrada en vigor está justificada por la propia ratio del precepto: evitar la prolongación de los concursos en fase de liquidación más allá de los doce meses y tratar de que esta prolongación no genere más costes para la masa. Se trata de un incentivo negativo para los administradores concursales, pues con esta limitación temporal saben que si se prolonga la liquidación más allá de un año, a partir del decimotercer mes dejarán de cobrar su retribución, salvo en causas justificadas apreciadas por el juez.

   En nuestro caso, cuando entró en vigor la DT3ª Ley 25/2015 (29 de julio de 2015), la fase de liquidación llevaba más de diez meses abierta. Es lógico que, bajo la nueva norma, se tengan en cuenta los meses que restarían para cumplir el lapso de tiempo que la ley estima razonable para mantener la liquidación abierta con coste para la masa del concurso, y a partir de entonces opere ya esa limitación y por lo tanto la función de administración concursal deje de devengar derechos de retribución, sin que con ello se conculquen las normas que prescriben la irretroactividad de las normas.

5. En contra de lo argumentado por la administración concursal, en su escrito de oposición al recurso, conviene advertir que la DT3ª Ley 25/2015 no ha quedado derogada con la entrada en vigor del RDLeg 1/2020, de 5 de mayo. En primer lugar, no aparece mencionada expresamente en la enumeración contenida en el apartado 2 de la disposición derogatoria única del RDLeg 1/2020, de 5 de mayo.

   Es cierto que la enumeración contenida en el apartado 2 de la disposición derogatoria única no constituye una lista cerrada, a tenor de su introducción:

   "Quedan también derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este real decreto legislativo y en el texto refundido que aprueba y, en particular, las siguientes: (...)".

   Pero no se advierte que concurra en presupuesto genérico de la derogación. La DT3ª de la Ley 25/2015 no se opone a lo dispuesto en el RDLeg 1/2020, de 5 de mayo, que aprueba el texto refundido, pues el régimen de retribución regulado en los arts. 84 y ss. del Texto Refundido no ha entrado en vigor, al estar afectado por la disposición transitoria única, apartado 1, del propio RDLeg 1/2020, de 5 de mayo, según la cual:

   "1. El contenido de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 todos ellos inclusive, de este texto refundido, que corresponda a las modificaciones introducidas en los artículos 27, 34 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, entrarán en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de dicha ley. Entre tanto permanecerán en vigor los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, de 30 de septiembre".

   Por lo que mientras no se alteré el régimen legal vigente ( arts. 27, 34 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre), con la aprobación del reseñado reglamento, no cabe considerar tácitamente derogada la DT3ª Ley 25/2015. Y de hecho es muy significativo que entre las normas derogadas que se mencionan en el listado del apartado 2 de la disposición transitoria única del RDLeg 1/2020, de 5 de mayo, se haga expresa mención, en la letra u), al artículo 1 y a la disposición transitoria primera de la Ley 25/2015, y no se mencione la disposición transitoria tercera.

Costas

1. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena de las costas generadas con este recurso ( art. 398.2 LEC).

2. Estimado el recurso de apelación, tampoco imponemos a ninguna de las partes las costas de este recurso ( art. 398.2 LEC).

3. Desestimadas todas las pretensiones de la parte demandada, se le imponen las costas generadas en primera instancia ( art. 394 LEC).