ATS 738/2021, 9 de Septiembre de 2021

ÚNICO.- A) Jesús Manuel alega, como único motivo de recurso y sin citar cauce casacional, "error en la valoración de la prueba ya que de lo actuado y de lo probado y acreditado en el plenario no se ha producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia" (sic).

El recurrente sostiene que no se ha acreditado que se hubiera lucrado con el supuesto dinero "que se dice que ha sido sustraído de la subvención que le fue ingresada por la Administración a la Sociedad Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. de la que era miembro del Consejo de Administración" (sic).

Sostiene que las transferencias que se hicieron por parte de Valenciana Smart Energy Mediterranean Sea S.A. a la sociedad Montesiol S.L., propiedad del recurrente, venían motivadas por deudas que aquélla tenía debido a distintos préstamos realizados a favor de dicha entidad.

Finalmente, sostiene que no se ha probado que utilizara sus facultades como apoderado para efectuar distracción de diferentes cuantías.

Por su parte, Luis Pablo alega, como único motivo del recurso y también sin citar ningún cauce casacional, "error en la apreciación de la prueba".

Considera que "el Tribunal careció en todo momento de elementos contundentes de convicción para emitir un pronunciamiento de culpabilidad de mi mandante" (sic). Alega que no se ha acreditado de forma inequívoca que el recurrente retirara dinero de las cuentas de la sociedad para su propio beneficio o provecho.

Alega, asimismo, que la sentencia no ha excluido que el dinero hubiera sido objeto de administración por el director financiero Cipriano.

Finalmente, sostiene que, en el relato de hechos probados, no constan los elementos objetivos y subjetivos delito de apropiación indebida. Por todo ello, considera que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia y procede su libre absolución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial afirman, en síntesis, que por Resolución de 19 de noviembre de 2012 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación se concedió la ayuda IPT-2012-1174- 120000 a Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. como representante de la agrupación de empresas formada por dicha entidad y las empresas Energest de la CV S.L., Instituto de la Energía, Más Vicent Ingenieros y Electric Lloc S.L. a percibir por su representante (Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A.) que se había solicitado en virtud de la convocatoria por Orden Ministerial ECC/1345/2012 de 20 de junio que aprobó la convocatoria del año 2012 para la concesión de ayudas al Programa Nacional de Cooperación Público-Privada-subprograma INNPACTO.

   Dicha ayuda se concedió en las cuantías y conceptos siguientes: 121,693,476 correspondiente a la anualidad de 2012 en concepto de préstamo; 33.876,80 € y 301.00,46 € correspondientes a 2013 en concepto de subvención y préstamo respectivamente; y 55.427,60 € y 308.038,50 euros correspondientes a 2014 en concepto de subvención y préstamo respectivamente. La Resolución de 19 de noviembre de 2012 incluía como Anexo II la forma de reparto de la ayuda concedida a cada una de las empresas de la agrupación por anualidades, siendo dicho reparto atribuido su representante Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A.

   La cantidad de 121.693,47€ en concepto de préstamo se ingresó por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades 0076 0164 0600507365 del Banco Popular, de la que era titular Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. el 17 de enero de 2013 y en la que estaban autorizados Jesús Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales y miembro del Consejo de Administración, y Cipriano.

   La subvención y préstamo correspondientes al 2013 se ingresaron en dicha cuenta los días 18 y 30 de septiembre de 2013. Y con fecha 29 de octubre de 2014 y 3 de noviembre del mismo año se ingresaron las sumas de 55.427,60 € por subvención y 266.350,10 euros por préstamo, pero en este caso en otra cuenta, en la de Bankia número NUM000, cuya titular era también Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. y en la que estaban únicamente autorizados Luis Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales y miembro del Consejo de Administración y Presidente, y Jesús Manuel y que pertenecía al Consejo de Administración de la sociedad perceptora de las ayudas.

   Luis Pablo Y Jesús Manuel, en nombre de Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. procedieron respecto a las ayudas percibidas en 2012 y 2013 a repartir su importe, aunque con retrasos, conforme a lo establecido en la Resolución de concesión; pero las cantidades correspondientes a 2014, las destinaron a otros fines y gastos e incluso a favor de Jesús Manuel o de la empresa de éste Monteisol S.L.

   El factum concluye con la afirmación de que, "de las sumas distraídas a Más Vicent Ingenieros correspondían 75.102,97 euros que no percibió por parte de la empresa de los acusados ni ha sido resarcida con posterioridad hasta la fecha".

   El Tribunal Superior de Justicia dio por reproducido el relato de hechos probados anteriormente transcrito, a excepción de la referencia en el párrafo segundo al ingreso reflejado en la cuenta bancaria de la entidad Bankia a nombre de Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. y en la que estaban autorizados los acusados, relativa a la subvención del año 2014 (se mantiene invariable la otra cantidad ingresada en dicha cuenta el 3-11-2014 por importe de 266.350,10 euros por préstamo), que en vez de ser ingresada en dicha cuenta en la fecha del 29 de octubre de 2014 y por el importe de 55.427,60 euros como consta en dichos hechos probados, deberá entenderse sustituida porque lo fue, y por dicho concepto de subvención y anualidad (de 2014), en fecha 14-11-2014 ascendiendo su importe a la cantidad de 44.366,82 euros, sin que ello afecte a lo resuelto en la instancia.

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia valoró como prueba de cargo la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir la culpabilidad de los recurrentes en el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del artículo 252 del Código Penal, vigente al tiempo de cometer los hechos.

   - Los recurrentes no cuestionaron la existencia de una agrupación de empresas para la solicitud de ayudas ni la percepción por parte Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. de las cantidades transferidas por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Tampoco cuestionaron su condición de miembros del Consejo de Administración.

   En este sentido, Luis Pablo manifestó en el plenario que conocía el proceso para la percepción de la subvención y la realización del consorcio de empresas. Asimismo, reconoció su condición de Presidente del Consejo de Administración de la empresa Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. que era la beneficiaria de la subvención y encargada de la distribución de los fondos entre las empresas agrupadas.

   - La prueba documental -concretamente, la Resolución de 19 de noviembre de 2012 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de las ayudas concedidas y el Informe del Secretario General de la Agencia Estatal de Investigación- acreditó que se había concedido a diversas sociedades mercantiles ayudas programándose transferencias anuales y que la representante de todas ellas era Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A.. Dicha sociedad recibía las cantidades como representante de la agrupación de empresas y se encargaba de la distribución de los fondos a las restantes sociedades.

   - La declaración testifical de la representante legal del Instituto Tecnológico de la Energía, Daniela, quien manifestó en el plenario que las sociedades designaron como representante de todas ellas a Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. y que dicha mercantil se encargaba de recibir las notificaciones y transferencias del Ministerio. Por otro lado, la testigo relató que el representante de dicha sociedad era el responsable de efectuar las transferencias a las distintas sociedades agrupadas en el plazo de los 30 días desde su recepción. Finalmente, manifestó que percibieron las ayudas de 2012 y 2013, pero no las de 2014.

   - La declaración testifical del legal representante de la entidad Mas Vicente Ingenieros S.L., Marino, quien ratificó los extremos referidos anteriormente (existencia de un agrupación de empresas; representación de la misma por Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. y el cobro de las ayudas de las anualidades 2012 y 2013). Asimismo, el testigo informó sobre la falta de pago de las ayudas de 2014 y las gestiones infructuosas que llevaron a cabo para obtener el pago de las cantidades adeudadas.

   - La prueba documental consistente en los movimientos bancarios de la cuentas de la sociedad Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. La certificación expedida por la entidad bancaria acreditó que los recurrentes estaban autorizados en la cuenta corriente de la citada mercantil abierta en Bankia S.A. y que, en dicha cuenta, se percibieron las ayudas y préstamos que debían haberse distribuido por la sociedad al resto de las mercantiles de la agrupación. En el extracto -como manifestó el Tribunal Superior de Justicia- se observaba la realización de transferencias a cuentas de la misma sociedad y otras disposiciones que no tenían por objeto repartir las cantidades entre las sociedades de la agrupación, entre ellas, la disposición de 19.750 euros en concepto de "comisión de reestructuración" o un traspaso efectuado el día 29 de diciembre de 2014 a favor de Jesús Manuel en concepto de "ejecución de prenda sobre préstamo".

   No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes dado que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria al haberse acreditado la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades la culpabilidad de aquéllos por el delito de apropiación indebida por el que han sido condenados. En efecto, los dos recurrentes eran miembros del Consejo de Administración de la mercantil Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. que estaba obligaba a la distribución de los fondos procedentes de la subvención concedida entre las distintas sociedades integrantes de la agrupación. Los dos recurrentes tenían el dominio funcional del hecho dado que estaban autorizados en la cuenta corriente en la que Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. recibió las ayudas lo que, unido a la realización de distintas disposiciones para fines distintos a los establecidos en la resolución de concesión de la subvención -entre ellos, transferencias a favor de la empresa Montesiol que gestionaba Jesús Manuel- permite concluir la existencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   Por otro lado, no pueden admitirse las alegaciones de Luis Pablo que pretenden desviar la responsabilidad hacia el gestor financiero Cipriano. La Audiencia Provincial ya desestimó este planteamiento de forma razonable y motivada al constatar que la ayuda concedida en 2014 se ingresó en una cuenta corriente que Valenciana Smart Energy of Mediterranean Sea S.A. tenía abierta en la entidad Bankia S.A. y en la que solo constaban como autorizados los dos recurrentes y no el gestor financiero.

   En definitiva, el juicio de inferencia efectuado por la Audiencia Provincial y ratificado por el Tribunal Superior de Justicia respeta la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos manifestado que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

   Tampoco pueden admitirse las alegaciones de los recurrentes que, en definitiva, sostienen la atipicidad de la conducta por no haberse acreditado el elemento subjetivo del delito que, a su juicio, serían la obtención de lucro. Debemos recordar que los recurrentes fueron condenados por un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción que, al tiempo de comisión de los hechos, se tipificaba en el artículo 252 del Código Penal.

   Sobre esta cuestión, hemos manifestado -por todas, la STS 1/2021, de 13 de enero- que "esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

   Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS. 7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 . En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

   Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

   En definitiva, el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia Provincial y ratificado por el Tribunal Superior de Justicia resulta conforme a la jurisprudencia de esta Sala pues, para la comisión del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción -actualmente tipificado como administración desleal en el artículo 252 del Código Penal-, basta que el dinero percibido por la subvención se haya destinado a fines ajenos para los que se concedió lo que ha causado un perjuicio a Mas Vicent Ingenieros S.L. en la cuantía de 75.102,97 euros.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.