ATS 775/2021, 9 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 775/2021 |
| Fecha | 09 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 775/2021
Fecha del auto: 09/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1106/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CMZA/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1106/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 775/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos se dictó sentencia, con fecha 27 de marzo de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 66/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, como Procedimiento Abreviado nº 727/2017, en la que se condenaba a Heraclio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, de un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal y de un delito de lesiones leves del art. 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 9.563,31 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de tres meses de privación de libertad; por el segundo, de tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; y, por el tercero, de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Todo ello, junto con el pago de las costas procesales y el deber de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al agente de la Policía Nacional nº NUM000 en la cantidad de 320 euros, por las lesiones sufridas, más el interés legal.
Además, la sentencia acuerda el comiso del dinero y de los efectos intervenidos, así como la destrucción de la droga aprehendida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Heraclio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha 30 de octubre de 2020, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación por Heraclio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Martín Burgos, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.
ÚNICO.- El único motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal.
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Alega el recurrente que los hechos declarados probados justifican la aplicación del art. 29 CP, toda vez que, dada su actuación, limitada a acompañar a un tercero para presentarle a la persona que le podía vender cocaína, debe estimarse de mera complicidad. Ello, además, de porque no pudo presenciar acto de venta alguno, ya que el mismo no se produjo y no ha podido acreditarse, motivo por el que no se declara probado.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por otro lado, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
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En el supuesto de autos, se declara probado en la sentencia de instancia, en síntesis, que, fruto de las investigaciones que el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de Burgos venía realizando para la detección, identificación y detención de personas relacionadas con el tráfico de drogas, llevadas a cabo en el marco de la investigación u operación "Percebe", se pudo obtener información de la venta al "menudeo" de cocaína por parte de una persona quien resultó identificado como Heraclio.
Para la comprobación de tal extremo se establecieron los oportunos dispositivos de vigilancia, seguimiento y control, resultando que el 22 de mayo de 2017, sobre las 19:00 horas, los agentes que hacían la vigilancia detectan la presencia de Heraclio andando por la calle Segovia, en dirección a la Calle Vitoria, en Burgos, hasta que se encuentra con un varón no identificado con el que habla unos minutos, separándose a continuación, haciendo Heraclio uso de su móvil, tras lo cual regresa al lugar donde le esperaba la ya citada persona, y a continuación dirigirse a pie hasta la Avenida de la Paz donde ambos acceden a un vehículo marca BMW 320, matrícula ....QWW, en cuyo interior se encontraba su propietario, Raimundo. Poco después abandonó el lugar el hombre no identificado y, cuando los otros dos se encontraban junto al vehículo, intervinieron los agentes que realizaban las labores de vigilancia y, tras identificarse como policías, procedieron a cachearles y efectuar una requisa del vehículo.
En el vehículo, uno de los agentes localizó, en una cartera de color negro, seis envoltorios de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color blanco y otro envoltorio de color blanco más grande que los anteriores conteniendo una sustancia de igual color. La sustancia intervenida a los acusados, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso, los seis envoltorios de 4,10 gramos y riqueza media del 56,58%, y el otro envoltorio, con un peso de 39,85 gramos y riqueza media del 22,12%.
Por Auto de fecha 22 de mayo de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los investigados: Raimundo, sito en la CALLE000, número NUM001 de Burgos, y Heraclio, sito en CALLE000, nº NUM001, de Burgos donde se hallaron los siguientes efectos:
.- En el domicilio de Raimundo:
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- En la cocina: un envoltorio con una sustancia en polvo y en pequeñas rocas, conteniendo una sustancia blanca que tras ser analizada resultó ser cocaína arroja un peso de 20,17 gramos y riqueza media del 61,66%.
Un envoltorio de plástico trasparente con una sustancia blanca con un peso de 5,21 gramos y que analizada resultó ser cocaína con una riqueza ‹ 1%, más tetracaína, levamisol, lidocaína, cafeína y fenacetina.
Una báscula de precisión de color negro de la marca Myco.
Una bolsa de plástico a la que se han realizado recortes.
Una máquina moledora.
Dos manojos de alambre plastificados en verde.
Un envoltorio con tiras de plástico recortados de bolsas.
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- En las restantes habitaciones: billetes de 5, 10, 20 y 50 euros, haciendo un total de 9.975 euros y un papel blanco con anotaciones manuscritas.
Las sustancias intervenidas y que han sido valoradas pericialmente en 3.187,77 euros, se encuentran incluidas en la Lista I del CU. de 1.961, consideradas como de aquellas que causan grave daño a la salud y eran poseídas por el acusado para su transmisión a terceras personas.
En el domicilio de Heraclio:
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- En el cuarto de estar: un bote de plástico blanco con tapa azul, conteniendo una sustancia blanca pulverulenta que, analizada, resultó ser fenacetina, sustancia no sometida a fiscalización.
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- En el dormitorio: un revolver modelo Python, calibre 380 k; una caja con munición; un envoltorio con sustancia blanca; dos recortes de plástico que están vacíos, pero que, sometidos al reactivo, dan resultado positivo a la cocaína; una bolsa de plástico de cierre hermético con una sustancia en polvo blanco y otra bolsa de plástico con una sustancia en polvo de color marrón verdoso; diversos recortes de bolsa de plástico; un rollo de alambre plastificado en verde; una prensa y una báscula de precisión.
Sobre las 20:20 horas del día 22 de Mayo de 2017, cuando los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y nº NUM002 se disponían a ingresar en uno de los calabozos de la Comisaría Provincial de Burgos como detenido a Heraclio, éste comenzó a hacer flexiones en la sala donde se encontraba, indicándole los agentes que depusiera su actitud y, como no lo hiciera, el agente nº NUM000 se acercó a él con el fin de levantarlo, momento en el que Heraclio se incorporó rápidamente y se abalanzó sobre dicho agente con intención de agredirle, interviniendo el policía nº NUM002 y, cogiéndole entre ambos agentes de los brazos para conducirle al calabozo, mostrando una gran resistencia activa a ello y ocasionando Heraclio, en el forcejeo, lesiones al policía nº NUM000, consistente en contusión en muñeca izquierda, que precisó para su sanidad de una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico ulterior, curando en ocho días sin incapacidad ni secuelas.
El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando, de entrada, que la conducta por la que se condenó al recurrente fue la consistente en dirigir a un varón no identificado hasta el vehículo propiedad de Raimundo, previo a contactar telefónicamente por éste y con el que mantenía amistad, en cuyo interior se encontró, inmediatamente a la detención de ambos, cocaína empaquetada en seis envoltorios.
En su consecuencia, advertía el Tribunal de apelación que su conducta, consistente en concertar una cita entre Raimundo y el comprador y conducir a éste a presencia de aquél, se insertaba plenamente en la acción de favorecimiento descrita como típica por el art. 368 CP, conforme al alcance que la jurisprudencia viene atribuyendo a esta locución, no pudiéndose enmarcar en una conducta de contribución de segundo orden, capaz de justificar la complicidad reclamada.
La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. No se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que la conducta del recurrente deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.
Igualmente, nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero, subrayando esa misma idea, observa también que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, --explica--, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre). Pero la enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene, desde luego, carácter exhaustivo. Lo relevante, en todo caso, es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos ( SSTS 140/2021, de 17 de febrero, y 276/2021, de 25 de marzo).
Se nos dice ahora que el recurrente no presenció acto de venta alguno, como no quedó acreditado, pero, además de que la sentencia de instancia valora con profusión la prueba practicada (incluido el testimonio del vendedor que resultó condenado en virtud de sentencia de conformidad) y que dichos pronunciamientos no fueron objeto de discusión en el previo recurso de apelación, es claro que su responsabilidad criminal no se basa en su participación en el acto de venta. Como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, su conducta se concreta en concertar la cita entre el vendedor y el comprador, auxiliando así al primero en sus ilícitas actividades, lo que excede a todas luces de aquellas actuaciones secundarias que esta Sala ha considerado, siempre de modo excepcional, como de mera complicidad.
De hecho, todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del art. 368 del Código Penal en calidad de autoría directa, dados los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes ( SSTS 801/2002, de 30-4; 722/2003, de 12-5). El texto del art. 368 CP al incluir a todo "otro modo" entre las acciones típicas es indudablemente un elemento decisivo, por su claridad, en la interpretación de los alcances de este delito. De "este modo", sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente ( STS 1290/2002, de 8-7).
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Granada 429/2021, 16 de Noviembre de 2021
...línea jurisprudencial (así, ( SSTS 801/2002, de 30 de abril; 1290/2002, de 8 de julio ó 722/2003, de 12 de mayo, citadas en el ATS 775/2021, de 9 de septiembre), acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del art. 368 del Código Penal e......