ATS, 13 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 13/09/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2541 /2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2541/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 13 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Miguel Ángel presentó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de diciembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 575/2019 dimanante del procedimiento de modificación de la capacidad núm. 1992/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 30 de Madrid. Dichos recursos afectan exclusivamente al pronunciamiento de la sentencia referidos a las medidas de apoyo y, en particular, a la designación como tutor de D. Agustín.
Por providencia de 21 de julio de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.
Mediante escritos de 8 y 9 de septiembre de 2021, la representación procesal de la parte recurrente ha solicitado, con cita de lo establecido en los arts. 721 y ss. LEC, la adopción, previa audiencia del resto de partes, de las siguientes medidas cautelares:
"[...] AUTORIZACIÓN A Miguel Ángel PARA LA TRAMITACIÓN DEL BENEFICIO GRADO DISCAPACIDAD A LA PRESUNTA INCAPAZ D. Araceli Y REMOCION DE DEFENSOR JUDICIAL D. Agustín [...]
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- Se dicte AUTO decretando la remoción del Defensor Judicial y nombrando nuevo Defensor Judicial al Recurrente D. Miguel Ángel o en su defecto AMTA antes de que se agote el
saldo de la cuenta de la demandada haciendo su economía inviable, y si es posible con el mandato de reclamar cantidades desaparecidas de la cuenta sin justificar.
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- Se OFRECEN COMUNICACIONES con el órgano tramitador de discapacidad y saldo de cuenta todavía no en números rojos pero decreciente, así como demás documentación justificativa de la pretensión.".
Por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2021 se hizo constar que había transcurrido el plazo concedido para las alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión de los recursos y que únicamente lo ha verificado la procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso, en representación de D. Miguel Ángel. En la misma resolución se acordó pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver sobre medida cautelar solicitada.
Para resolver la presente solicitud de medidas cautelares, deben tenerse en cuenta, por su especial trascendencia, los siguientes datos:
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- D.ª Araceli nació en 1932 y desde el 13 de mayo de 2016 reside en un centro geriátrico, previa autorización judicial acordada en auto de 12 de mayo de 2016. El proceso de modificación judicial de su capacidad se inició a raíz de la demanda presentada por el Fiscal el 15 diciembre de 2016. La sentencia de primera instancia, dictada el 15 de noviembre de 2018, estableció, aplicando la normativa anterior a la vigente Ley 8/2021, la modificación plena de la capacidad de obrar de doña Araceli y, como medida de apoyo, la tutela a favor de su hijo Agustín, persona que fue propuesta por el Ministerio Fiscal y que había sido nombrado defensor judicial por decreto de 16 de febrero de 2017.
Consta en las actuaciones que D.ª Araceli padece una patología psíquica diagnosticada como demencia degenerativa primaria en grado moderado-severo por probable enfermedad de Alzheimer. Dada la falta de acuerdo entre los hermanos sobre cuál de ellos era el más idóneo para asumir la tutela, el Juzgado de Primera Instancia recabó el oportuno dictamen psicosocial.
En la sentencia de primera instancia, se constata conforme al indicado informe y el resto de las pruebas practicadas, lo siguiente: (i) la menor disponibilidad de D. Miguel Ángel para desempeñar el cargo, así como la menor frecuencia de las visitas a la madre; (ii) que D. Agustín es el más competente para solucionar con eficiencia los problemas que presente el cargo; (iii) que antes del ingreso de D.ª Araceli en el centro, se ocuparon de ella sus hijos D. Agustín y D. Jose Ramón, con turnos diarios para atender a su madre y promover su situación de dependencia; (iv) que fue D. Agustín quien se encargó de tramitar el ingreso en el centro y quien se preocupa activamente por el bienestar de su madre y tiene capacidad para hacer frente a las situaciones que requieran de una respuesta comprometida antes sus necesidades, con un proyecto de tutela realista y efectivo que cuenta con el respaldo y apoyo del otro hermano. La sentencia ya tuvo en cuenta que D. Agustín padece una minusvalía del 35% y que se había publicado la existencia de una deuda con requerimiento de pago anunciado en el BOE, y razonó por qué esas dos circunstancias no desmerecían su idoneidad.
Respecto de D. Miguel Ángel, la sentencia tiene en cuenta que no se ha acreditado su continuidad e implicación, que existió gran distanciamiento en la relación materno filial durante años y que ha prevalecido posteriormente el conflicto familiar con los dos hermanos, haciéndose extensivo a la familia extensa materna y paterna. Valora también la tendencia de D. Miguel Ángel a institucionalizar los conflictos y a rechazar el diálogo para resolverlos, judicializando las cuestiones, lo que propicia la confrontación en el seno familiar y dificulta la resolución de problemas de forma eficaz. Así, el conflicto de D. Miguel Ángel con sus hermanos y el resto de la familia incidiría negativamente en la situación afectiva de D.ª Araceli, de nombrarle su tutor, entre otras razones porque en él prevalece el conflicto familiar sobre el interés de la madre, por lo que la juez de primera instancia considera que su nombramiento como tutor podría suponer una alteración de la estabilidad actual de la que goza la madre.
Y, por último, destaca que el mejor vínculo afectivo con la madre lo ha mantenido el hijo D. Agustín, destacando el distanciamiento de D. Miguel Ángel con su madre y que, en la situación previa a la pérdida de capacidad por parte de D.ª Araceli, se evidenció una mayor confianza de esta en sus dos hijos D. Agustín y D. Jose Ramón, confianza que no depositó en D. Miguel Ángel porque no quiso hacerlo.
-
- El recurso de apelación interpuesto por D. Miguel Ángel, limitado a la designación de tutor -cargo que reclama para sí-, fue desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid, en atención al interés prioritario de D. ª Araceli. La sentencia de segunda instancia reitera la mayor disponibilidad de D. Agustín, la difícil situación económica y familiar de D. Miguel Ángel, que él mismo reconoce proponiendo incluso como tutor al Estado, y la mayor vinculación con su madre de D. Agustín. Destaca que incluso D. Miguel Ángel reconoce el rechazo de la madre a su ayuda, y los referidos informes social y psicológico judiciales, donde expresamente se rechazó la alegada inestabilidad emocional de D. Agustín. Concluye que "las Sras. Peritos aprecian en don Miguel Ángel indicios psicosociales relevantes que no permitirían garantizar el adecuado desempeño del cargo tutelar".
La petición de medidas cautelares en un momento posterior al de la interposición de la demanda está exclusivamente limitada al supuesto de que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730.4 LEC, en relación con el art. 762 LEC). En el escrito de solicitud no se identifican con claridad cuáles serían esos hechos y circunstancias posteriores a las actuaciones de primera y segunda instancia que justifican la petición, en este momento, de la medida principal solicitada, que es la remoción del cargo de defensor judicial. Únicamente se alude a determinadas incidencias en el proceso administrativo de reconocimiento del grado de discapacidad de D.ª Araceli, al que el solicitante concede gran relevancia por la repercusión fiscal que puede tener.
En cuanto a los requisitos para su adopción se alega, además del art. 762 LEC, el periculum in mora, perjuicios de naturaleza económica para D.ª Araceli, derivados de la falta de gestión o inadecuada gestión por parte de don Agustín. Explica "que desde que el Defensor Judicial está nombrado y con posterioridad a la sentencia de primera instancia y al fallecimiento del exmarido de Doña Araceli, El Defensor Judicial D. Agustín ha procedido a realizar actos de administración y disposición del patrimonio de la presunta incapaz que han causado perjuicio en los bienes y patrimonio de la presunta incapaz".
Sobre la apariencia de buen derecho, se alega que no se ha discutido el alcance de la modificación de su capacidad y que se trata de medidas que se relacionan precisamente con el aspecto patrimonial, expuesto.
Solicita "la remoción del Defensor Judicial así como nombrar Defensor Judicial al recurrente o en su defecto al AMTA al tratarse del ejercicio de la función de representar a una presunta incapaz con Alzheimer, y dado que el beneficio de la presunta incapaz es primordial para la efectividad de la sentencia, dado que la demandada ha sufrido varios perjuicios durante el procedimiento y se le está acabando la salud y los bienes y no hay otras opciones mejores de defensa de los intereses de la presunta incapaz".
Esta sala tiene, formalmente, competencia funcional para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC, toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
El art. 762 LEC establece la posibilidad de adoptar medidas de protección de las personas que se encuentren en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, con la regla general de la previa audiencia de las personas afectadas. Esta regla general se acentúa en la nueva redacción del art. 762.3, tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor a partir del 3 de septiembre de 2021) que solo permite excepcionarla en los casos de "urgencia de la situación". Como señala el auto de 6 de marzo de 2019 (rec. 5345/2018):
"[...] la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte. El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad afirmando que "todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia" ( sentencia 218/1994)".
Sigue recordando dicho auto que, de acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso "son los siguientes: i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC).
La solicitud de adopción de medidas cautelares ha de ser desestimada por las siguientes razones:
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- No se ha justificado ningún hecho realmente nuevo que suponga un indicio serio y consistente de que la situación de doña Araceli precise de la adopción de medidas cautelares de protección, y menos aún que esas medidas no hayan podido ser solicitadas durante la tramitación del procedimiento. En el primer fundamento de esta resolución se han expuesto con un cierto grado de detalle las actuaciones de primera y segunda instancia precisamente porque esa exposición evidencia que la mayoría de los hechos que se narran en la solicitud de medidas cautelares datan de antes de la presentación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y fueron ya valorados por el Juzgado y por la Audiencia antes de decidir las medidas de apoyo. Tampoco se aporta ningún documento reciente relacionado con las incidencias del proceso administrativo de reconocimiento del grado de discapacidad. Solo consta que el 4 de agosto de 2021 D. Miguel Ángel solicitó una copia del expediente, cuya tramitación se remonta al menos al año 2018. No hay ningún trámite que revista la urgencia o la importancia necesarias para adoptar las medidas solicitadas.
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- No es adecuado, por ello, adoptar las medidas que se solicitan, máxime cuando la resolución de los recursos será inminente: la sala ya ha puesto de manifiesto a las partes las posibles causas de inadmisión de los recursos, y solo resta el traslado al Ministerio Fiscal para decidir sobre la admisibilidad de los mismos.
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- Las medidas que se solicitan carecen realmente de carácter cautelar y no cumplen el requisito de la instrumentalidad exigido por el art. 726 LEC ni el de la necesidad de protección inherente al art. 762 LEC.
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- Tampoco se justifican hechos concretos y novedosos que sustenten la adopción de otras medidas de protección de doña Araceli.
No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas.
De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.
LA SALA ACUERDA:
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- Desestimar la solicitud de medidas cautelares presentada por la representación procesal de D. Miguel Ángel.
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- No imponer las costas del incidente.
Contra este auto no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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AAP Lleida 4/2022, 14 de Enero de 2022
...petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730 LEC)". En el mismo sentido, el auto del TS de 13-9-21, con cita del de 6-3-19, recuerda "los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a......
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AAP Granada 114/2022, 17 de Mayo de 2022
...la solicitud en esos momentos." Acerca de la interpretación de dicho precepto tiene declarado la jurisprudencia, entre otros el auto del TS de 13-9-2021, con cita del auto de 6-3-2019 : " la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el......
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AAP Jaén 85/2022, 3 de Marzo de 2022
...SEGUNDO Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, habremos traer a colación como declara el ATS, Secc. 1 del 13 de septiembre de 2021 (ROJ: ATS 11405/2021), que el art. 762 LEC establece la posibilidad de adoptar medidas de protección de las personas que se encue......