AAP Lleida 4/2022, 14 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Enero 2022 |
| Número de resolución | 4/2022 |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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TEL.: 973705820
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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120188161323
Recurso de apelación 1269/2019 - Incidente de modificación medidas cautelares 166/2021 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:
Procedimiento de origen:
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Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Concepto: 2206000010016621
Parte recurrente/Solicitante: PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE, S.L.U, SOLVIA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.U.
Procurador/a: Javier Garcia Guillen, María Ortiz Salillas
Abogado/a: Julio Jesus Criado Guerrero, Angel Cabral Gonzalez Sicilia
Parte recurrida: Olegario
Procurador/a: Jordi Daura Ramon
Abogado/a: Enric Rubio Gallart
AUTO Nº 4/2022
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrado/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Lleida, 14 de enero de 2022
Ponente: Albert Montell Garcia
Este Tribunal dictó Auto de fecha 21 de octubre de 2021, rectificado por Auto de fecha 4 de noviembre de 2021, cuya Parte Dispositiva dice literalmente:
"Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución Auto, de fecha 21/10/2021 donde dice "No ha lugar a acordar el mantenimiento del embargo preventivo solicitado por la representación procesal del Sr. Olegario y, en consecuencia, acordamos que por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia se ordene su alzamiento."
debe decir "No ha lugar a acordar el mantenimiento de la anotación preventiva de la demanda inicial en el Registro de la Propiedad nº 2 de Lleida respecto de la finca registral n.º NUM000 de Albatarrec solicitado por la representación procesal del Sr. Olegario y, en consecuencia, acordamos que por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia se ordene su alzamiento." "
La representación procesal de la parte demandante/apelada, Olegario solicitó la adopción de medida cautelar de anotación preventiva de demanda, en los términos que constan en autos.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentado la representación procesal de la sociedad Promontoria Coliseum Real Estate Slu, escrito de oposición a la medida solicitada, en los términos que constan en autos.
Se ha celebrado en el día de hoy la vista prevista en el art. 734, al que remite el art. 743, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), cuyo resultado es el que obra en las actuaciones.
No pueden compartirse las alegaciones efectuadas por la parte demandante y apelada en esta segunda instancia por las cuales considera que con el auto dictado por esta Sala el día 21-10-21 acordando, en base a lo establecido en el art. 744.1 de la LEC, que no procedía mantener la anotación preventiva adoptada en primera instancia por auto de 25-9-18, se está infringiendo la doctrina del Tribunal Supremo establecida en su auto de 15-10-03. Los términos de dicho precepto legal son claros y terminantes cuando dispone que "Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia". Como ya dijimos en la citada resolución, de no plantearse la solicitud de mantenimiento de la medida cautelar acordada en el momento procesal oportuno, el citado art. 744.1 prevé de forma imperativa y no facultativa para el Tribunal, la consecuencia derivada de tal omisión, consistente en el alzamiento de la medida cautelar, lo cual debe ser realizado de oficio.
Y, contrariamente a lo alegado por la parte, así lo tiene resuelto el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su auto de 20-2-10, que con cita de otros muchos en que se resolvía de la misma manera, y tras transcribir el art. 744 de la LEC, dice:
El demandante, hoy recurrente, no solicitó el mantenimiento de la medida cautelar adoptada en la primera instancia, tras la Sentencia absolutoria dictada por el Juez de Instancia, ni tampoco tras la Sentencia confirmatoria dictada por la Audiencia, por tanto procedía que dicha medida se hubiera dejado sin efecto tal como impone el precepto transcrito; en dicha norma, el legislador impone al órgano judicial, en términos claramente imperativos y no a su arbitrio, el inmediato alzamiento de la medida que sólo puede ser enervado por la formal petición del solicitante de la medida cautelar de su mantenimiento, lo que en el caso que nos ocupa no ha acontecido, mantenimiento que, además, de acordarse lleva aparejado un aumento de la caución.
De manera que no puede eludirse la previsión del legislador -basada en la relevancia que ha decidido dar a una sentencia absolutoria en relación con la adopción de medidas cautelares- mediante una solicitud -ya ante el Tribunal de casación- de libramiento de mandamiento al Registro de la Propiedad para la prórroga automática de la anotación preventiva de embargo que, en ningún caso, puede ser considerada como una solicitud formal de su mantenimiento. Así pues no cabe sino denegar la misma en cuanto la vigencia de dicha medida obedece a la inobservancia del art. 744 de la LEC.
2.- Resta por examinar la petición de alzamiento de la medida que solicitan las entidades recurridas, en los escritos en que manifiestan su oposición a la solicitud de prórroga efectuada por el recurrente; y, debe ser acogida según ya ha considerado esta Sala, por aplicación del mencionado art. 744 de la LEC ( AATS de 20 de octubre de 2005, recurso 2472/2003, 29 de junio de 2006, recurso 1713/2005 y 17 de abril de 2007, recurso 1279/2005, entre otros).
De la misma forma, y también con respecto a un supuesto de anotación preventiva de demanda, se pronuncia el TS en su auto de 24-7-07, diciendo:
En el art. 744.1 de la LEC el legislador impone al órgano judicial, en términos claramente imperativos y no a su arbitrio, el inmediato alzamiento de la medida que sólo puede ser enervado por la formal petición del solicitante de la medida cautelar de su mantenimiento, petición que debe tramitarse con audiencia de la parte contraria, que exige una resolución específica de mantenimiento o modificación de la medida y un pronunciamiento específico sobre la fianza que puede ser aumentada, adecuadamente motivada a las circunstancias del caso según prevé expresamente la norma
Y acaba diciendo más adelante:
"Así pues, siendo absolutoria la Sentencia dictada por la Audiencia procede acoger la petición de alzamiento de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda formulada por la entidad recurrida, por aplicación del mencionado art. 744 de la LEC."
Lo anteriormente expuesto tienen relación con la tesis sostenida por la parte demandante para que sea adoptada de nuevo la anotación preventiva que fue levantada....
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