ATS 700/2021, 15 de Julio de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha 20 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 10/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION002, como Abreviado nº 42/2018, en la que se condenaba a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años debiendo cumplirse conforme al artículo 106 CP e) y f) mediante la prohibición de aproximarse a la víctima y a su domicilio, y cualquier lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio. Se le impuso el pago de las costas. Además, deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de diez mil euros, por daños morales.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Tomás, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001 que, con fecha de 27 de octubre de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto; estimándolo sólo en cuanto a las costas de forma que el recurrente fue condenado sólo a un tercio de las mismas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Agudo de la Torre, actuando en nombre y representación de Tomás, con base en los siguientes motivos:

1) El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva.

2) El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 CP.

3) El tercer motivo se formula, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. El Procurador Don Vicente Ruigómez Ortiz de Mendívil, en nombre y representación de Bibiana., presentó escrito en el que solicitó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24 CE y, concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega haber sido condenado con base, exclusivamente, en la declaración de la víctima, a pesar de que ésta fue contradictoria con su forma de actuar. Añade que ella consintió y que él no sabía que era menor de edad.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que Tomás, en la intimidad de su domicilio sito en DIRECCION003, desde fechas indeterminadas hasta el 11-05-2017, guiado por un ánimo libidinoso y para satisfacer su apetito sexual, en unas cuatro ocasiones, aprovechando la deficiencia intelectual que presentaba Bibiana. (nacida el NUM000/2001), le ha realizado tocamientos en sus genitales y en los pechos, tanto con las manos, como con la lengua y con los genitales desnudos sin llegar a producirse penetración por ningún orificio, a pesar de la reiterada negativa de ella.

   Bibiana. está diagnosticada del DIRECCION004 que supone una situación de especial vulnerabilidad por razones psíquicas, consistiendo en una discapacidad intelectual leve que le hace ser muy manipulable por terceras personas y presentar menor capacidad para entender el sentido de lo lícito o ilícito, exponer su voluntad resolver problemas, así como presentar dificultad para desempeñar tareas complejas.

   Como consecuencia de estos hechos, Bibiana. presenta ideas de autoculpabilidad, estigmatización y pensamientos distorsionados sobre el responsable, así como sintomatología ansiosa media clínicamente significativa, afectación emocional, tristeza, ansiedad y evitación de situaciones concretas relacionadas con los hechos denunciados, recomendándose tratamiento psicológico. Tomás, que no presenta alteración importante de sus facultades mentales, sí que presenta un DIRECCION005 sin especificar, con disminución de la inteligencia en grado leve, con escasa instrucción y aprendizaje, que ante situaciones fuera de su ámbito habitual no tienen recursos suficientes para desenvolverse con normalidad.

   La alegación referida a la ausencia de prueba suficiente no fue formulada como tal en apelación. La STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes." Por ello, la no alegación en apelación sería suficiente motivo para su inadmisión en casación.

   No obstante, procede señalar e indicar que la prueba practicada ante el órgano enjuiciador fue suficiente y adecuada para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

   Por un lado, se reprodujo la declaración de la menor que se había practicado como preconstituida durante la fase de instrucción. En esta declaración, la menor sostuvo que le había contado al recurrente la edad que tenía y que, de hecho, él le había contestado que sería más conveniente si estuviera con gente de su edad y no con él. La declaración fue creíble, veraz y ausente de motivos espurios; estuvo plagada de detalles, lo que le otorga una mayor credibilidad y vino corroborada por elementos externos, como el informe forense o el informe psicológico o la declaración de su amiga que la acompañaba e, incluso, tenía filmaciones de las relaciones mantenidas entre el recurrente y la víctima.

   Se practicó también la declaración del recurrente que reconoció abiertamente haber mantenido relaciones sexuales con la perjudicada, así como con otra amiga por quien ésta venía acompañada, pero insistió, en todo momento, en que no sabía que era menor de edad.

   En definitiva, no hay duda sobre las relaciones sexuales mantenidas. La cuestión a resolver es si el recurrente era conocedor de que la víctima no tenía dieciséis años en el momento de los hechos.

   Sobre esta cuestión concreta sí se pronunció el Tribunal Superior de Justicia, llegando a la conclusión de que él era, por lo menos, conocedor de que la víctima podía no tener dieciséis años; es decir, lo consideró autor con dolo eventual.

   En este sentido, la víctima, cuya declaración fue contundente, veraz y creíble, a juicio del órgano de apelación, sostuvo haber dicho al recurrente que tenía quince años y, como acabamos de referir, que éste le contestó que sería mejor si estuviera con chicos de su edad y no con él.

   De ahí se deduce que el recurrente era conocedor de la edad de la víctima o, tal y como señaló el órgano de apelación, por lo menos conocía que la menor podía no tener dieciséis años y no hizo nada por salir de su error.

   Esta Sala ha dicho que la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( STS 97/2015, de 24 de febrero).

   Se inadmite, por todo ello este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 CP.

1. El recurrente alega que no se dan los elementos del tipo del artículo 183.1 CP y que no se demostró que fuera autor de los hechos.

2. Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. ( STS 490/2015, de 25 de mayo).

3. Este motivo exige el pleno respeto al relato de hechos probados que recoge que, en unas cuatro ocasiones, el recurrente realizó tocamientos en genitales y pecho a la perjudicada, tanto con las manos como con la lengua.

La calificación jurídica de los hechos pues, no admite dudas, remitiéndonos respecto a la valoración de la prueba a lo dicho en fundamentos anteriores de esta resolución.

Procede, por todo ello, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error de hecho en la valoración de la prueba.

1. El recurrente señala un informe pericial emitido por el médico forense en el que se afirma que la perjudicada aparentaba tener 18 años. Añade que él tiene ochenta años y un diagnóstico de DIRECCION005, por lo que tampoco se le debería haber condenado.

2. El artículo 849.2 LECrim permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. El documento señalado no contradice, por sí solo, el relato de hechos. Carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, y por sí solo, sea capaz de acreditar.

   Como ya se ha indicado, se practicó prueba de cargo suficiente para probar que el recurrente sabía, o pudo haber sabido, que la perjudicada ni siquiera tenía dieciséis años.

   Por otro lado, la alegación referida al DIRECCION005 fue ya rechazada por el órgano de apelación que constató que tal trastorno venía recogido en un informe del año 1997 y que, dado el tiempo transcurrido no hacía prueba de la influencia que tal trastorno pudiera tener en el momento de los hechos.

   Efectivamente, sólo podemos confirmar el criterio del órgano de apelación, puesto que, en ningún caso, ha quedado acreditado que tal DIRECCION005 pudiera influir en las capacidades intelectivas o volitivas del recurrente en el momento de los hechos.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en los mismos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: