ATS 658/2021, 15 de Julio de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se dictó sentencia, con fecha diez de junio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 4/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares, como Sumario Ordinario nº 2/2019, en la que se condenaba a Alejandro, como autor de un delito de lesiones con pérdida o inutilidad de miembro u órgano principal, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado a indemnizar a Alonso en la cantidad de 160.000 euros por el daño lesivo y moral causado, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; así como al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alejandro y Alonso, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 7 de diciembre de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Alejandro y se estimó parcialmente el recuso formulado por adhesión por Alonso revocando la sentencia en el sentido de que el acusado indemnice al mismo en la suma de 161.200 euros, por el daño lesivo y moral y patrimonial causado, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenándole a pagar el importe de los sucesivos recambios de la prótesis, que se acreditará en ejecución de sentencia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz, actuando en nombre y representación de Alejandro, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 149 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 147 del Código Penal en relación con el artículo 152 del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.4 del Código Penal, al no haberse estimado la atenuante de confesión.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 20.6 del Código Penal, al no haberse estimado la atenuante de miedo insuperable (sic).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Cecilia Roca Carnicero, en nombre y representación de Alonso, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Se sostiene, en esencia, que no se ha probado que el acusado empleara la cadena del perro para golpear al perjudicado, y que la declaración de éste no ha sido persistente en tal sentido; así como que no consta que el denunciante haya perdido la visión del ojo, pues de los informes forenses se infiere que el mismo conserva el ojo y la visión en él.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado que, sobre las 17:00 horas del día 19 de septiembre de 2017, se encontraba el perjudicado Alonso, en el parque canino sito en las proximidades de la piscina cubierta de la localidad de Manzanares, donde había llevado a su perro, un pastor alemán cruzado con husky, de unos once meses de edad. Permanecía en el recinto Alonso, sentado en un banco hablando por teléfono, cuando llegó Alejandro, junto a su esposa e hijas, así como su perro, de raza chihuahua, que dejó libremente en el recinto habilitado para ello.

   El perro de Alonso se acercó a oler al chihuahua, por lo que el acusado, dirigiéndose a aquél, le indicó que retirara a su perro, extremo en el que insistió, aunque ya expresando que si no lo retiraba lo haría él mismo dándole una patada.

   Alonso se levantó del banco donde estaba sentado y se dirigió hacia donde estaba su perro, y mientras le decía al acusado que, en todo caso, la patada debería dársela a él, no a su perro, cuando pretendía agacharse para cogerlo, el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, con el puño cerrado, en el que llevaba liada la cadena de su chihuahua, le propinó un fuerte golpe en el ojo, abandonando acto seguido el lugar de forma apresurada, junto al resto de su familia.

   A consecuencia del golpe, el perjudicado sufrió lesiones consistentes en fractura hundimiento de suelo orbitario derecho y de su pared medial (lámina papirácea) y del seno maxilar; estallido ocular derecho; proptosis postraumática derecha; hematoma periorbitario derecho; herida inciso-contusa en párpado superior derecho; herida escleral penetrante de aproximadamente 1802 (sic), situada a nivel paralimbar superior; pérdida de integridad de estructuras oculares de cámara anterior y posterior; ausencia de cristalino, ausencia de la práctica totalidad del iris, hematoma intraocular masivo, tracción retiniana hacia la herida escleral superior, pérdida parcial de tejido retinocoroideo y aspecto de retina avascular, afuncional, con sangrado activo de la coroides, ojo derecho; hemorragia expulsiva de ojo derecho (OD) postraumática; ptisis bulbi (atrofia del globo ocular). Lesiones para las que precisó de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico, consistentes en cantotomía más drenaje de sangre, más reconstrucción de herida escleral (OD); limpieza de cámara anterior, más resutura de herida penetrante escleral, evaluación intraquirúrgica de polo posterior, más introducción de silicona intraocular tras la vitrectomía, más cierre por planos y oclusión (01); sutura de la HIC de ceja derecha; prótesis escleral; analgésicos, antiinflamatorios y antibióticos (IV y tópicos, en forma de colirios) y atropina. Así mismo, Alonso tendrá que continuar con revisiones periódicas en los SQ de Maxilofacial, Oftalmología y Cirugía Plástica, por un tiempo indeterminado. El tipo de prótesis ocular que porta en el OD, tipo cubierta escleral, requiere tanto revisiones, como recambios cada 2-3 años, debido a la deformidad de la cavidad ocular y al deterioro de la prótesis con el paso del tiempo. Además de estar en tratamiento psiquiátrico y psicológico. Como consecuencia de lo anterior, Alonso tuvo 3 días de perjuicio grave, 306 días de perjuicio moderado, empleando un total de 309 días para su estabilización. Quedando como secuelas, la pérdida de visión de un ojo, así como secuelas derivadas del estrés postraumático moderado, y perjuicio estético consistente en atrofia del globo ocular derecho (Ptisis bulbi), con pérdida total del iris y del cristalino, y, hundimiento del malar derecho, moderado pero apreciable a simple vista.

   No consta que en el momento en que se produjeran los hechos, el acusado tuviera afectadas o alteradas sus facultades intelectivas o volitivas a causa del consumo de sustancias tóxicas.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical y pericial médica, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo; y también valora las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que vieron al denunciante en el momento posterior a los hechos, refiriendo su estado.

   Asimismo, el Tribunal de apelación destaca que los médicos forenses afirman la compatibilidad de las lesiones (estallido del globo ocular) con un puñetazo llevando liada en el puño la cadena del perro, así como la alta energía del impacto, y también indicaron que dicho puñetazo causó el estallido de globo ocular derecho y que como consecuencia de ello la víctima sufre como secuela la pérdida de visión de un ojo.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 149 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 147 del Código Penal en relación con el artículo 152 del Código Penal.

1. Alega que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso, por lo que estaríamos ante un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152 del Código Penal; que existe jurisprudencia que permite resolver mediante concurso de delitos supuestos de hecho en los que ha habido un fuerte puñetazo y no un simple manotazo.

2. La STS de 8 de octubre de 2010, entre otras muchas, señala que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

   Por otra parte, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia rechaza este alegato haciendo hincapié en que el acusado propinó al perjudicado un puñetazo con alta intensidad, a corta distancia, con el puño cerrado, llevando liada una cadena de perro en el puño, cuando el perjudicado se encontraba cogiendo a su perro, por lo que el resultado era esperable por probable, no sólo posible.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta, rechazando las alegaciones que sustentaban este motivo de recurso, dado que quien propina un puñetazo con una cadena de perro en un ojo crea un riesgo cierto de que el agredido sufra un daño en esa zona especialmente sensible.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, por lo que el motivo ha de ser rechazado de plano. De los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia en el artículo 149 del Código Penal.

   En este sentido, esta Sala ha señalado que el uso de cierta clase de instrumentos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes, puños americanos) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos ( SSTS 366/2020, de 2 de julio; 113/2021, de 11 de febrero).

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.4 del Código Penal, al no haberse estimado la atenuante de confesión.

1. Alega que su colaboración fue de tal entidad que contribuyó de manera decisiva al rápido esclarecimiento de los hechos.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11 de abril; y 796/2016, de 25 de octubre, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo).

3. El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos del órgano de instancia, destaca que el acusado tras los hechos huyó a casa, y sólo tras ser detenido, al ser identificado en diligencia policial de reconocimiento fotográfico, reconoció de forma parcial e interesada los hechos ante el Juez de Instrucción (rechazando prestar declaración ante la Guardia Civil).

   Por tanto, la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la circunstancia atenuante de confesión, tal y como ha sido verificada por parte del Tribunal Superior de Justicia, no puede más que considerarse correcta al ajustarse a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala.

   Por lo que procede inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 20.6 del Código Penal, al no haberse estimado la atenuante de miedo insuperable (sic).

1. Sostiene que tuvo miedo a sufrir una agresión, máxime al encontrarse acompañado de sus dos hijas menores y su esposa, porque el perjudicado era de mayor complexión física que él y tenía una actitud desafiante, y también su perro era de gran tamaño.

2. En cuanto al miedo insuperable, como señala la STS 116/2013, de 21 de febrero, la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente exige para su aplicación, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto. Esto es, ha de tratarse de una amenaza seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

3. El Tribunal Superior asume las conclusiones de la Audiencia en cuanto al rechazo de admitir la circunstancia de miedo insuperable, señala el Tribunal de apelación, de forma acertada, que no existió el más mínimo soporte probatorio de la existencia de miedo que coartara su libertad de decisión, más allá de las manifestaciones de la defensa, pues el perjudicado no se enfrentó a él, ni le amenazó, ni le golpeó.

Las razones dadas por el Tribunal de apelación para denegar la concurrencia de esta circunstancia, son acertadas, y conformes a la jurisprudencia de esta Sala.

En definitiva, es conforme con la doctrina expuesta la no concurrencia de los requisitos de la alegada eximente de miedo insuperable, no habiéndose practicado prueba alguna en orden a acreditar ese supuesto temor.

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: