STS 113/2021, 11 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón instruyó Sumario Ordinario nº 344/2017, contra Clemente por un delito de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón, que en el Rollo de Procedimiento Ordinario nº 15/2017 dictó sentencia nº 27/2018 con fecha 27 de septiembre de 2018, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que en el Rollo de Apelación nº 37/2018 dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: "Que, sobre las 0,30 horas del día 30 de enero de 2017, en el Pub Shiva, sito en la Avenida de Rufo García Rendueles de Gijón, Clemente, afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, tras ser recriminado al mantener una actitud desconsiderada e inapropiada con la clientela y el servicio de dicho establecimiento, propinó dos violentos puñetazos en la cara a Edmundo, impactando uno de ellos a la altura del ojo izquierdo y ocasionándole con tal proceder lesiones consistentes en estallido del globo ocular izquierdo, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia y tratamiento médico quirúrgico consistente en la reconstrucción del estallido ocular izquierdo y posterior tratamiento médico, habiendo invertido en la curación de dichas lesiones un total de 120 días durante los cuales permaneció incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales, precisando de ingreso hospitalario durante un total de 8 días, quedando como secuelas una ceguera total del ojo izquierdo, con percepción lumínica únicamente en el polo superior y enoftalmos izquierdo.

A resultas de tal acción, Edmundo, de 58 años de edad, fue asistido en el Hospital de Cabueñes en Gijón, perteneciente al Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), ocasionando al mismo unos gastos de asistencia médica en cuantía de 2.763,76 euros.

Clemente tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por tres delitos contra la seguridad vial en su modalidad comitiva de conducción de vehículo a motor bajo influencia de bebidas alcohólicas, así como por un delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito familiar.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, de fecha 24 de julio de de 2018; debemos de absolver a Clemente del delito de lesiones dolosas del art. 149 del que venía acusado; Y le condenamos por un delito de lesiones dolosas del art. 150 en concurso ideal del art. 77 con un delito de lesiones culposas del art. 152.1.2º todos del CP, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sin imposición de las costas de esta instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Clemente, como autor responsable de un delito de LESIONES (con pérdida del sentido de la visión en un ojo), ya definido, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Edmundo en la suma de 71.520,92 euros, así como en los gastos médico farmacéuticos generados por intervenciones quirúrgicas necesarias para la reparación estética de dicha secuela que en su caso se acrediten en ejecución de sentencia, caso de ser susceptibles de reparación estética las secuelas resultantes. Asimismo indemnizará al SESPA en la cantidad de 2.763,76 euros. En todos los casos, incrementadas dichas cantidades en el correspondiente interés legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Clemente (acusado):

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de ley, por el concepto jurídico de aplicación indebida del art. 150 CP.

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 CE, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Edmundo (acusación particular):

Único.- Al amparo del artículo 849. 1º de la LECrim. por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el artículo 150 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 con un delito de lesiones culposas del artículo 152.1.2º del Código Penal, en lugar del artículo 149.1 del citado Cuerpo Legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de febrero de 2021.

Articula este recurrente dos motivos. El primero al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 150 CP. El segundo al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad expositiva, nos llevan a alterar el orden de los motivos del recurso, de modo que comenzaremos por el motivo segundo por infracción de precepto constitucional, que entiende que no ha existido actividad probatoria con garantías procesales capaz de desvirtuar, como presunción iuris tantum, el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, al no haberse practicado diligencias de investigación necesarias para completar de una manera clara y suficiente la acusación contra el recurrente sin pruebas que justifiquen dicha conclusión.

El motivo deviene inadmisible, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no fue alegada en ninguna de las instancias previas y es doctrina jurisprudencial reiterada (vid. s. 438/2012) la de que no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda delimitado por el que fue objeto del recurso de apelación y, por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. Por lo tanto, el control casacional se construye precisamente sobre lo que fue objeto del recurso de apelación ( STS 41/2009, de 30-1).

Y en todo caso la sentencia de instancia contó con prueba suficiente para conformar el relato fáctico, tal como detalla en el fundamento de derecho primero, en tanto en cuanto no negó la participación en los hechos que se imputan, indicando únicamente que apenas recordaba nada; por el testimonio de Edmundo, quien refirió que le había llamado la atención el comportamiento del que resultó ser Clemente, que estaba discutiendo con el encargado del bar, que se dirigió a él para que cesara en la discusión y que Clemente le pegó un puñetazo, que sólo tenía consciencia de ese puñetazo; por el testimonio de Jesús, manifestando que le llamó la atención el comportamiento de Clemente, que no era el de una persona normal, que estaba en la barra, y rompió un vaso de sidra con la mano, que sangraba mucho y le dijo que fuera al baño a lavarse, que otro señor se dirigió a él de forma normal y Clemente le dio un puñetazo cayendo al suelo el señor, que cuando este se levantó mareado le volvió a golpear; por el testimonio de Maximiliano, el cual declaró que estaba como cliente en el bar, que vio como le dio dos golpes en la cara a otro; por el testimonio de Daniela, declarando que estaba con Edmundo, que no presenció los hechos porque se encontraba en el baño, que cuando salió del baño Clemente le dijo que no se acercase pues lo mismo que le hizo al hombre podía hacerlo a una mujer, que el acusado estaba alterado, por los informes de los peritos, ratificados en el plenario, y por la documental obrante en autos (folios 20, 33, 36, 56 a 62, 75 a 78, 88, 99, 102 de la causa y 87 y 88, 154 a 163 y 175 a 178 del Rollo de Sala).

Prueba que no fue cuestionada en la apelación, dado que lo debatido fue la adecuada subsunción de los hechos en el art. 149 CP -tesis de la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal y la acusación particular- o en el art. 147.1 CP en concurso ideal con lesiones imprudentes del art. 152.1.2 -tesis de la defensa- y el fallo del TSJ se decantó por una tercera opción, art. 150 CP en concurso ideal con lesiones imprudentes del art. 152.1.2, cuestión que es propia del motivo por error iuris la adecuada subsunción de los hechos en uno u otro de los tipos penales referidos.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley por el concepto jurídico de aplicación indebida del art. 150 CP , por no haberse considerado por la sentencia recurrida al acusado como autor de un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 CP en concurso ideal, a tenor del art. 77 CP con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2, concurriendo la atenuante de embriaguez..

2.1.- Previamente como antecedentes necesarios habrá que recordar que la sentencia dictada en la instancia por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en Gijón, de fecha 27-9-2018, condenó al acusado Clemente como autor de un delito de lesiones del art. 149.1 CP (pérdida de la visión de un ojo) concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial.

Interpuesto recurso de apelación por la representación del acusado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6-2-2019, estimó parcialmente el recurso, dando por reproducidos los hechos probados, y condenó a Clemente como autor de un delito de lesiones dolosas del art. 150 en concurso ideal del art. 77 CP con un delito de lesiones culposas del art. 152.1.2 CP, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Frente a esta sentencia interponen recurso de casación tanto la defensa del acusado como la representación de la acusación particular. La primera solicitando la condena por un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes. La acusación particular -con el apoyo del Ministerio Fiscal- la aplicación a los hechos del art. 149.1 CP -tal como había recogido la sentencia de la Audiencia Provincial-.

Consecuentemente, el debate que se suscita en esta sede casacional es determinar si concurrió el dolo eventual en las lesiones y éstas deben incardinarse en el art. 149 CP, o si por el contrario debe conformarse la tesis del concurso ideal -si se estima que el resultado producido no es alcanzado por dolo eventual- entre el delito del resultado querido o previsto y alcanzado, y el delito por imprudencia. Y en este caso determinar si debe aplicarse como doloso, el delito básico de lesiones del art. 147.1 (tesis de la defensa) o el art. 150, como resolvió la sentencia de apelación, hoy recurrida.

Por ello analizaremos conjuntamente el motivo primero del recurso del acusado y el motivo único de la acusación particular Edmundo, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el art. 150 CP en concurso ideal del art. 77 con un delito de lesiones culposas del art. 152.1.2 del CP , en lugar del art. 149.1 CP .

2.2.- Siendo así, para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, partiendo de que como señalan las SSTS 1014/2011, de 10-10; 59/2015, de 11-2, esta Sala tiene declarado con reiteración que el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos supuestos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así, en SSTS 210/2007, de 15-3; 172/2008, de 30-4, hemos dicho que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-I).

En el caso correspondiente a esa sentencia 890/2010, de 8 de octubre, cuyos párrafos se acaban de transcribir, se trataba del supuesto de un conductor que pilotaba su automóvil por una vía con notable intensidad de tráfico circulando por dirección contraria, y que después de estar a punto de colisionar con varios vehículos que marchaban correctamente, acabó colisionando contra uno de ellos y ocasionó la muerte de sus dos ocupantes y resultaron también gravemente heridos los dos sujetos que viajaban en una motocicleta.

Pues bien, en esa sentencia, ante la alegación de la defensa que afirmaba que el acusado había actuado con dolo de peligro concreto y no con dolo eventual de lesión, esta Sala argumentó lo siguiente: "...resulta evidente que el acusado generó un peligro concreto muy elevado para la vida y la integridad física de las personas que circulaban con sus vehículos por la autovía, peligro de tal magnitud que entrañaba una probabilidad muy alta de materializarse en un resultado de muerte o de lesiones muy graves para la integridad física de otros conductores y viajeros que se desplazaban correctamente con sus vehículos".

Y se decía más adelante en la referida resolución 890/2010, ya después de tener por constatado el elemento objetivo del peligro concreto y el elemento intelectivo y volitivo del dolo eventual (no cuestionado por la defensa), que los delitos del art. 381 del C. Penal (art. 384 en la versión anterior a 2007) "son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado". Y se añadía que cuando el riesgo típico de la conducción temeraria acaba materializándose en el resultado, no cabe acudir a una mera tentativa con dolo eventual, tipificada como delito de peligro concreto en el art. 381.1 del C. Penal ( art. 384 en la versión anterior a la reforma de 2007), en lo que puede entenderse como una modalidad de tentativa de homicidio atenuada o privilegiada (conducción suicida), sino que debe acudirse, una vez producidas las muertes, al tipo doloso de resultado previsto en el art. 138 del C. Penal.

Por otra parte, lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6, el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11, 181/2009 de 23.2, 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

En el caso actual, el recurso de la acusación particular que postula la aplicación del art. 149.1 CP razona que la redacción fáctica declarada probada no permite justificar la subsunción jurídica pretendida, en grado de apelación, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, teniendo en cuenta que " Clemente, autor de la súbita agresión, cuando menos, actuó con conocimiento del grave peligro generado, no siendo dable admitir que no asumía el resultado producido, dado que las máximas de la experiencia revelan que cuando se asestan dos violentos puñetazos en la cara de la víctima, el primero, dirigido de forma intencionada al ojo de una persona desprevenida y de intensidad tal que provoca el estallido directo del globo ocular y su caída contra el suelo, quedando semiinconsciente, se está aceptando la alta probabilidad de ocasionar la pérdida del sentido de la visión en el mismo, tal y como había sido afirmado, en primera instancia, en la Sentencia nº 27/2018, de fecha 27 de septiembre, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias."

3.1.- Esta Sala, partiendo de que en los hechos probados no se recoge que el primer puñetazo fuese dirigido de forma intencionada al ojo de la víctima dado que lo afirmado es que "propinó dos violentos puñetazos en la cara a Edmundo, impactando uno de ellos a la altura del ojo izquierdo y ocasionándole con tal proceder lesiones consistentes en estallido del globo ocular izquierdo...", no comparte esta calificación y considera que el motivo no debe estimarse, y mantenerse la absolución por el delito doloso de lesiones del art. 149 CP.

En efecto, en sentencias 1415/2011, de 23-12; 464/2016, de 31-5; y la reciente 366/2020, de 2-7, se analizan supuestos, como el aquí enjuiciado, pérdida de visión en un ojo como consecuencia de una acción que desborda lo naturalmente esperable.

Siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir la pérdida de un ojo y se trata, por tanto, de riesgo derivado directamente de la acción agresiva, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible.

Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.

La cuestión planteada es compleja ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta sin ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente.

3.2.- En el caso presente debe sopesarse, sin embargo, que de dos puñetazos impactados en el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes, puños americanos) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puño en el rostro de una persona.

Es cierto que la STS 476/2018, de 17-10, -que cita el Fiscal en su escrito de apoyo al motivo, se refiere a dos sentencias 1345/2011 de 14-12, y 168/2008, de 29- 4, que aceptan la tesis del concurso, pero razona que "se trataba de dos casos en que concurrían en el ojo de las víctimas factores de riesgo ajenos al golpe propinado por el autor que determinaban la vulnerabilidad del órgano ocular y lógicamente influían en el resultado. Tales circunstancias ajenas a la agresión aminoraban el grado de menoscabo del bien jurídico atribuible al autor y por tanto la magnitud de la ilicitud de su conducta", pero en el caso actual un examen de la causa en beneficio del acusado ( art. 899 LECrim) permite constar que según la historia clínica del mismo (ver informe clínico folios 56 y 57) la víctima fue operada de cataratas en ambos ojos siete años antes, dato este relevante omitido en el factum, que pudo influir en la causación de tan grave lesión.

Por tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. por lo cual la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado producido.

Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad desaparecida en el CP de 1995, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar un puñetazo al rostro de otra persona) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresiva y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y al riesgo que conllevaba.

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa en cuanto al desvalor de su acción y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo). Este resultado, aunque se haya vinculado causalmente a la acción agresiva (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto el riesgo ilícito que conllevaba "ex ante" su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 CP, sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 CP.

Consecuentemente, el recurso interpuesto por la acusación particular debe ser desestimado.

3.3.- Ahora bien, como señala la STS 133/2013, de 6-2, que no sea afirmable el dolo eventual respecto de esos resultados del art. 149, no conduce automáticamente al art. 147, saltando todos los escalones intermedios de los arts. 150 o 148. Que el resultado producido haya sido de tal gravedad que sea ubicable en el art. 149, no puede conducir a la inconsecuencia de reconducir los hechos al art. 147 si puede sostenerse razonablemente y sin duda alguna, que el dolo, al menos por vía eventual, alcanzaba los resultados del art. 150 CP.

No puede sostenerse con seguridad que la intención alcanzase el suelo del art. 149. Pero sin duda (la situación de embriaguez y la actitud posterior son datos que avalan esta estimación) sobrepasaba los límites inferiores del art. 150. El exceso tendrá que ser recuperado para calificarlo como lesiones imprudentes del art. 152 formando así un concurso ideal a penar en la forma que realiza la sentencia recurrida.

En efecto, respecto de los resultados del art. 150 la jurisprudencia de esta Sala ha sido con toda lógica más laxa a la hora de admitir un dolo eventual en comparación con los del art. 149. Así, puede citarse la STS 693/1998, golpe mediante un vaso en la cara, permite afirmar el dolo eventual respecto de un resultado consistente en deformidad. En el presente supuesto también la agresión desplegada era apta para causar unas secuelas deformantes, con lo que (dolus generalis) queda cubierta la vertiente subjetiva del tipo del art. 150, aunque no fuesen justamente los causados los que podía haber imaginado el autor.

Y continúa diciendo la sentencia 133/2013: "Si el resultado del art. 149 no queda abrazado por el dolo eventual, antes de llegar al art. 147, hay que valorar si ese dolo sí abarca a los posibles resultados del art. 150... Recuperando el plástico ejemplo de la pérdida de un ojo, si se estima que tal resultado no es alcanzado por un dolo eventual el "suelo" delictivo viene formado por el art. 150 (en su caso, en concurso con ese exceso de resultado -pérdida del ojo- imputado a título de imprudencia). Las sentencias de esta Sala Segunda (887/2006, de 25 de septiembre ó 1278/2006, de 22 de diciembre) abonan esa estimación. En ellas, se rechaza el dolo eventual respecto del resultado lesivo más grave (art. 149); pero eso no les lleva a la falta dolosa, sino a los tipos intermedios (en concreto al delito del art. 150) por los que finalmente se condena en concurso ideal con la imprudencia del art. 152.

Que de la conducta consistente en propinar un puñetazo en la cara puede derivarse naturalmente y con el grado de probabilidad que exige la apreciación de un dolo eventual un resultado constitutivo de "deformidad" es algo avalado por múltiples precedentes jurisprudenciales. No son pocas las ocasiones en que esta misma Sala analizando una conducta esencialmente igual -un puñetazo dirigido al rostro-, aunque con ligeras variaciones no decisivas (mayor o menor intensidad; acompañamiento en algún caso de otra acción agresiva), ha considerado correcta la incardinación de la conducta en el art. 150 CP, sin cuestionarse temas de intención. Un golpe con el puño en la cara en principio es idóneo para inferir el dolo necesario para ese tipo penal. Muy pocas veces se ha deducido el animus necandi a pesar de haber seguido la muerte, y cuando se ha hecho era por concurrir alguna circunstancia muy singular ( STS 1579/2003, de 15 de diciembre). Lo ordinario es rechazar que el solo dato de un puñetazo, por contundente que sea, baste para inferir un dolo que alcance al resultado mortal producido (por todas, STS 228/2012, de 27 de marzo). Sin embargo cuando ese único puñetazo produce lesiones encajables en el art. 150 es muy habitual, casi lo ordinario, mantener la condena por el delito doloso, o incluso, en algún caso, introducir esa tipificación acogiendo el recurso de la acusación: SSTS 1573/2002, de 2 de octubre, 1617/2003, de 2 de diciembre, 639/2003, de 30 de abril, 1064/2005, de 20 de septiembre, 1312/2006, de 11 de diciembre, 732/2011, de 27 de junio, 652/2007, de 12 de julio, 915/2007, de 19 de noviembre, 19/2008, de 17 de enero. Son supuestos con diferencias accidentales en que se llega a igual solución (condena por el delito del art. 150) los contemplados en las SSTS 398/2008, de 23 de junio (el puñetazo es acompañado de una patada), 1373/2009, de 28 de diciembre (empujón con caída y golpe en la cabeza), 606/2008, de 1 de octubre (patada en la cara), o 699/2011, de 30 de junio (algunos golpes, además del único puñetazo en la boca).

Esta panorámica acentúa lo que antes se ha querido expresar. No es coherente que siendo el desvalor de la acción en lo esencial el mismo, el mayor desvalor del resultado (lesiones encajables en el art. 149) acabe conduciendo a un reproche penal más liviano. Si en todos esos casos el golpe con el puño ha merecido como respuesta como consecuencia del resultado la penalidad contemplada en el art. 150 (un mínimo de tres años de prisión), resultaría absurdo que la causación de un resultado mucho más grave, acabase conduciendo a una penalidad inferior (un máximo de tres años derivados además de la imprudencia que, por virtud del art. 77.1 CP acabaría englobando la conducta dolosa).

En el otro extremo, es verdad que no faltan pronunciamientos jurisprudenciales que aplican el art. 149 acudiendo al dolo eventual, como las sentencias 796/2005, de 22-6, 1760/2000, de 16-11, ó 1474/2005, de 29-11. Pero son supuestos con diferencias significativas. Como, en el lado contrario, lo es el analizado en la STS 1415/2011."

3.4.- Por último, no resulta ocioso reproducir las consideraciones finales que efectúa la sentencia citada 133/2013 en cuanto esclarecen el debate planteado, la pena fijada y el encuadre penal de los hechos.

Así sopesa:

1. Que sería ilógico que esos mismos resultados causados exclusivamente por imprudencia mereciesen un reproche penal superior (nótese que no operaría la atenuante de embriaguez).

2. Que tampoco resulta racionalmente aceptable estimar que de haber mediado intención homicida la pena podría ser inferior (homicidio en grado de tentativa con una pena comprendida entre cinco y diez años).

3. Que no es asumible entender que un resultado menos grave y perfectamente previsible (desviación del tabique nasal, rotura de algunos incisivos, cicatriz antiestética...) hubiese merecido mayor reproche penal.

   En definitiva, más allá de la argumentación dogmática, a modo de recapitulación que además sirva para traducir el discurso jurídico-penal a términos menos técnicos y más inteligibles para el no jurista, se ha querido explicar:

1. Que las gravísimas lesiones ocasionadas a la víctima son imputables al recurrente: que la ley penal le considera responsable de ellas.

2. Que se acepta su protesta en torno a que su intencionalidad no llegaba a ese grado: no quería causar ese tremendo daño; ni siquiera le era indiferente.

3. Que, sin embargo, sí que generó voluntariamente un riesgo apto para ocasionar esas lesiones y que no le detenía la probabilidad de causar otros resultados igualmente graves, aunque sin llegar a esas dimensiones.

   La combinación de esas tres ideas desde el punto de vista penal se traduce en mantener la calificación efectuada por la sentencia recurrida y la penalidad establecida, desestimándose igualmente el recurso de la acusación particular.

Desestimándose los recursos de Clemente (acusado), y Edmundo (acusación particular), de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.