SAP Barcelona 267/2021, 4 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 267/2021 |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120178160007
Recurso de apelación 928/2020 -S
Materia: Proceso especial consensual modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1427/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012092820
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0658000012092820
Parte recurrente/Solicitante: Luis
Procurador/a: Susana Moreno Garcia
Abogado/a: Elisabet Tres Arribas
Parte recurrida: Evangelina
Procurador/a: Esmeralda Olivares Alba
Abogado/a: CLARA BERENGUER ALMUDAINA
SENTENCIA Nº 267/2021
Magistrados:
Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia Don Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 4 de mayo de 2021.
Ponente : Don Ignacio Fernández de Senespleda
En fecha 17 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1427/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Moreno García, en nombre y representación de D. Luis, contra la Sentencia de fecha 20/01/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Esmeralda Olivares Alba, en nombre y representación de Dª Evangelina . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Que ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Moreno en nombre y representación de Luis frente a Evangelina y por sus méritos declarar modificada la Sentencia nº 361/2013 dictada el 3 de junio de 2013 por este Juzgado, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 275/2013, en los siguientes términos:
-
- Se mantiene la guarda individual de las menores Luz y Marina a favor de la madre, Evangelina .
-
- El padre podrá relacionarse con las menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Dos días intersemnales consistentes en los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, momento en el que el padre derjá a sus hijas en el centro escolar.
El resto de los pronunciamientos de la sentencia de 3 de junio de 2013 se mantienen inalterados."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/04/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Don Ignacio Fernández de Senespleda.
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
Por la representación procesal de D. Luis se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 20 de enero de 2020 dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1427/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 .
Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se acuerda mantener la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores a la madre y, correlativamente, amplía el régimen de estancia de éstas con el padre, fines de semanas alternos de viernes a domingo, más dos días intersemanales con pernocta.
En síntesis, mantiene el recurrente que no hay ningún motivo para no haber evolucionado a una custodia compartida cuando la realidad es que se cumplen todos los requisitos para poderla acordar y de hecho de mutuo acuerdo ya ampliaron el régimen de estancia que venía dispuesto en el convenio suscrito en el año 2013. Correlativamente interesa que se suprima la pensión de alimentos y que los progenitores contribuyan a los gastos ordinarios y extraordinarios de las menores en una proporción del 57% el padre y del 43% la madre.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso del Sr. Luis y la representación de Dª. Evangelina, no se ha opuesto al recurso.
Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio y 437/2017 de 8 de mayo:
" Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores
a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y artículo 233. 18 y 19 del CCCat, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge."
Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09, 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13, 9/1/14, 12/1/15, 23/3/15, 19/2/16 y 16/11/16.
En el presente caso, no es ni tan siquiera controvertido este cambio de circunstancias, ya que la sentencia recurrida las reconoce al estimar parcialmente la demanda y ampliar el régimen de visitas.
DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.
No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: "Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que "...la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la...
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