SAP Murcia 127/2021, 26 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Abril 2021 |
| Número de resolución | 127/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00127/2021
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico: audiencia.s1.murcia@justicia.es
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30043 41 1 2017 0000466
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2017
Recurrente: Francisco, Gabriel
Procurador: CONCEPCION MARTINEZ POLO, FERNANDO ALONSO MARTINEZ
Abogado: ANGEL ANTONIO GARCIA LOPEZ, MARIA MAGDALENA RICO PALAO
Recurrido: María Teresa
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 127/21
Iltmos. Sres. y Sra.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
Dña. Mª Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 26 de abril de 2021
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 209/17 - Rollo nº 171/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, entre las partes: como actor
D. Gabriel, representado por el/la Procurador/a D. Fernando Alonso Martínez y dirigido por el Letrado Dª Magdalena Rico Palao, y como demandados D. Francisco y Dª María Teresa, representado, el primero, por el/la Procurador/a Dª Concepción Martínez Polo y dirigido por el Letrado D. Ángel Antonio García López y en situación procesal de rebeldía la segunda. En esta alzada actúan como apelante/apelado D. Gabriel y como apelado/apelante D. Francisco .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 209/17, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Fernando Alonso Martínez en nombre y representación de D. Gabriel por lo que condeno a D. Francisco y Dª María Teresa a arrancar los dos pinos litigiosos, así como a que indemnicen al actor en la cuantía de 3.886,21 € más los intereses legales desde la demanda, absolviendo a D. Francisco y Dª María Teresa del resto de las pretensiones que se contienen en el escrito de demanda.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por D. Gabriel y D. Francisco exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. De cada uno de los escritos de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso por la representación de D. Gabriel y no se presentó escrito de oposición por la representación de D. Francisco
. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 171/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 26 de abril de 2021 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso de apelación de D. Gabriel .
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- Se interpone por el actor recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada.
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- Se impugna por este recurrente los dos pronunciamientos absolutorios contenidos en la sentencia apelada. Así se impugna, en primer lugar, la desestimación de la petición de retirada del vallado por no existir ribazo, dado que entiende que está acreditado por la pericial y testifical que ambas fincas están a diferente altura, existiendo un ribazo que se constituye como el límite natural de ambas fincas, no habiendo respetado la costumbre de Yecla en virtud de la cual el ribazo se entiende que forma parte de la finca superior, presunción de titularidad dominical no desvirtuada por el demandado, por lo que el vallado realizado no respeta esta costumbre y procede acordar el cambio de ubicación de la valla.
En segundo lugar, se entiende que existe error en la valoración de la prueba en relación con la interrupción del curso natural de las aguas realizada por el demandado en su propiedad, de tal manera que el actor no puede, ni siquiera realizando obras, cambiar la forma de evacuación de las aguas, estando el demandado obligado, por el artículo 552 CC a soportar, en cuanto predio inferior, las aguas que procedan de la finca situada como predio superior. Existe una tubería de más de 20 años, por lo que de acuerdo con el artículo 537 CC, es suficiente para su adquisición por prescripción, considerando que el demandado se allanó a esta pretensión en su contestación. Subsidiariamente, entiende aplicable el artículo 588 CC.
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- Por el demandado no se presentó escrito de oposición a este recurso de apelación.
Retirada del vallado .
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- Comenzando por el primero de los motivos, relativo a la retirada de la valla colocada por el demandado, la sentencia apelada entiende que no puede ser estimado dicho motivo (fundamento de derecho cuarto) dado
que no existe un ribazo propiamente dicho por lo que es imposible determinar dónde termina la propiedad del actor y empieza la del demandado, existiendo problemas de delimitación de fincas en dicha parte.
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- La parte actora centra su recurso sobre este extremo discutiendo los dos argumentos señalados por el juzgador de instancia. Así, en primer lugar, entiende que existe un ribazo, tal como se justificó con la prueba practicada. Sin embargo, a pesar del esfuerzo argumentativo realizado en el recurso de apelación, no puede entenderse acreditado este extremo, aceptando los argumentos del juez a quo, que hacemos nuestros e integramos en la presente sentencia.
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- No hay duda alguna, como bien reconoce el juez a quo, que la costumbre en la agricultura de Yecla es que el ribazo pertenece al propietario de la finca superior, tal como se certifica por el Ayuntamiento de Yecla (folio 176 de las actuaciones). Sin necesidad de entrar a valora sí realmente estamos ante una costumbre como fuente de derecho, en los términos señalados en el artículo 1.3 CC, cuestión más que dudosa dado que su vigencia sólo en posible en defecto de ley aplicable y es evidente que la propiedad de las fincas y su delimitación está regulada por los artículos 348 y 384 CC, dónde el elemento fundamental para la delimitación de las fincas es el propio título de propiedad, lo cierto es que falla la premisa básica de dicho uso o costumbre, esto es, la acreditación de la existencia real de un ribazo por el lindero cuya valla se pretende retirar.
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- Si se examinan los dos informes periciales aportados por cada una de las partes como medio de prueba, no puede menos que concluirse que, actualmente, no existe un ribazo entre ambas fincas. En el informe de la parte actora, dejando a un lado el error de citar un artículo inexistente en el Código Civil, como es el artículo 546-8 (sí en el Código Civil de Cataluña, no aplicable en Yecla), señala que el vallado se ha colocado entre las dos acequias. Es indudable que ambas fincas no están a la misma altura (fotografía nº 47 del informe de la parte actora, documento nº 2 de la demanda), pudiendo aceptarse que exista una diferencia de altura de las cotas de unos 80 centímetros como se aprecia por la ubicación de los dos canales de agua existentes en cada una de las fincas. El ribazo es definido en el diccionario de la RAE como talud entre dos fincas que están a distinto nivel. Por ello, lo que tampoco ofrece duda, a la vista de la descripción de dicho informe y de la citada fotografía, es que el ribazo, sí existió alguna vez, actualmente no existe al haberse destruido o desmoronado por el paso del tiempo y la acción de las aguas, sin que conste que el apelante haya llevado a cabo ninguna acción para reconstruir dicho ribazo. Las fotografías 25 y 26 del informe aportado como documento nº 1 de la contestación de la demanda son igualmente aclaratorias de dicho extremo.
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- No existe ribazo y, por ello, no es posible acudir a la costumbre alegada como fundamento para la retirada o retranqueo de la valla colocada. Por el contrario, la valla parece estar correctamente colocada al estar situada siguiendo la línea del vallado realizado por el propio actor sobre su finca (fotografía 24 del informe de la demandada) y dada la colocación entre las dos acequias existentes en las fincas, cumpliría el criterio de deslinde del artículo 386 CC. El resto del vallado con relación al camino, al que igualmente se hace referencia en la demanda, no es materia propia de este proceso y, en su caso, deberá de solventarse entre el Ayuntamiento de Yecla en virtud de la denuncia administrativa presentada. Por todo ello, se desestima este primer motivo.
Servidumbre de aguas .
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- El segundo, y último, motivo de apelación del actor radica en la desestimación de su pretensión relativa a la evacuación de aguas desde su predio hacia el predio de los demandados, en cuanto predio inferior con apoyo en la servidumbre legal de aguas del artículo 552 CC. En la demanda se solicitaba, de forma expresa en el apartado 5 de su suplico que se declarase " ...que el demandado no puede interrumpir el curso natural de las aguas pluviales, siendo esta vertiente de aguas producida por el desnivel...
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