STSJ Andalucía 300/2021, 15 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 300/2021 |
| Fecha | 15 Febrero 2021 |
0 SENTENCIA Nº 300/2021
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
R. APELACIÓN Nº 1912/2019
ILMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO MACHO MACHO.
DÑA. BELEN SANCHEZ VALLEJO.
______________________________________
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª) el rollo número 1912/19 del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez-Morales, en nombre y representación d e DON Victoriano, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga, en la Pieza Separada, abierta en el recurso contenciosoadministrativo, 160.1/18, habiendo comparecido como apelada LASUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de esta Sala.
En representación del recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución desestimatoria del recurso de alzada, de fecha 7 de diciembre de 2018, de la Delegación de Gobierno en Andalucía, frente la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, de fecha 9 de agosto de 2018, por la que se acordó la Devolución del recurrente a su país de origen.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares Auto denegando la medida solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.
Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días,
para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
El Auto apelado manifiesta que no concurren los presupuestos requeridos para adoptar la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la LJCA y siguientes.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la parte recurrente, a través de su representación procesal, aduciendo, en síntesis, que de ejecutarse la resolución impugnada podría perder el recurso su finalidad legítima provocándole perjuicios irreparables, sin que la adopción de la medida solicitada pueda perturbar gravemente a los intereses generales; denunciando la vulneración de lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
A la anterior argumentación opone el Abogado del Estado en su escrito que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, la cual es ajustada a Derecho.
Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 "Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación".
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1, como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal, introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.
Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000, 21 marzo 2001, 29 enero y 31 octubre 2002, 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003, 26 enero y 18 mayo 2004, 14 junio, 19 julio, 14 octubre y 30 noviembre 2005, 14 marzo y 21 junio 2006, 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008, entre otras muchas).
Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio, 19 julio, 14 octubre y 30 noviembre 2005, 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007).
Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003, 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006, resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando
las resoluciones anteriormente citadas que "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación", de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.
Debe notarse, con la STS 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002) y atendidas las alegaciones vertidas por el...
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