STS, 15 de Septiembre de 2003

En la pieza separada del recurso contencioso administrativo núm. 4186/99, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó auto, con fecha 6 de octubre de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar, sin costas, el presente recurso de súplica". Y en el auto, de fecha 27 de julio de 1999, contra el que se interpuso dicho recurso de súplica se resolvió "No haber lugar a la suspensión de la resolución impugnada en el presente recurso, sin costas".

Notificado dicho auto a las partes, por la representación procesal de la Cofradía de Pescadores de Cedeira se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de diciembre de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa resolución por virtud de la cual se case el auto denegatorio de la petición de suspensión solicitada, dictado por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 27 de julio de 1999.

El Letrado de la Junta de Galicia formalizó, con fecha 2 de noviembre de 2001, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación del auto recurrido.

Por providencia de 17 de junio, se señaló para votación y fallo el 10 de septiembre, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por vulneración de norma jurídica que se concreta en el artículo 130 LJCA.

Después de examinar el alcance y significado de la Justicia cautelar y la interpretación procedente del indicado precepto, la parte recurrente señala que la Orden de la Consellería de Pesca de la Xunta de Galicia, de fecha 12 de diciembre de 1998, por la que se aprueba el Plan de Explotación General de Marisqueo se ha aprobado sin oír a la Cofradía de Cedeira modificando, sin justificar, el criterio adoptado desde tiempo inmemorial.

En justificación de la suspensión solicitada se alegan los graves perjuicios que provocaría la ejecutividad del acto impugnado en el sector marisquero de la denominada Zona VIII (zona del Ortegal) y, por tanto, en el modus vivendi de una importante parte de la población de Cedeira, que hasta la fecha han utilizado lugares tradicionales de extracción del percebe. Asimismo, se alega la alarma social generada entre la población, con continuos enfrentamiento con los miembros de otras cofradías y con las Fuerzas de orden público por desconocer la Orden de la Consellería los derechos tradicionales que han amparado la explotación del percebe. Y, en fin, se aduce que desde tiempo inmemorial, y con constancia escrita desde 1992, la explotación del percebe se viene realizando de forma conjunta y pacífica siguiendo los dictados de la ley de pesca, es decir, teniendo presente los criterios tradicionales que regían en la zona.

Frente a la argumentación del auto dictado en instancia, no se produciría vacío con la suspensión, pues recobraría validez el plan de explotación de 1998, que permite faenar a todos por igual. Y los perjuicios de la ejecutividad serían irreversibles al no existir criterio ni módulo alguno que sirva para cuantificar los daños en este momento producidos. La cofradía de Cedeira es de las más importantes y conocidas en todo el territorio español por su producción marisquera y la población de Cedeira vive exclusivamente de la actividad de extracción del percebe, "siendo éste su medio de vida fundamental y único, impedir que los mariscadores de Cedeira faenen en la zona de Ortegal (donde vienen faenando dese siempre) es condenar a los mariscadores y a sus familias a la miseria absoluta". La Xunta de Galicia ha cedido a la cofradía de Cariño -coadyuvante- la explotación exclusiva de los bancos de la zona del Ortegal, donde también trabajan mariscadores de Cedeira, Espasante y O Barqueiro.

De obtener una resolución final estimatoria mediante la sentencia oportuna, no se podrían cuantificar los daños producidos.

La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»), así como también el 153.c) CE («El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias») y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE («Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control»).

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el relativo a las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo o la suspensión de la vigencia de la disposición reglamentaria deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956, cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho en la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990. Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón". El propio Auto advierte que ello supone una nueva forma de entender el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción derogada: "el derecho a una tutela cautelar cuando se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho se hace manifiesto, y lo que era principio latente se hace patente a todos".

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguiente términos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

3. El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA: "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

   El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

   La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

   No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).

En aplicación de la doctrina expuesta no es posible acoger la pretensión de suspensión que se formula por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, no puede entenderse que se haya asumido la carga de la prueba antes referida, pues en la pieza separada en que recaen los autos recurridos en casación sólo se aprecian afirmaciones de la representación procesal de la Cofradía recurrente. Manifestación de evidencia que requería alguna prueba como que la Orden de la Consellería de Pesca afectase gravemente al modus vivendi de una parte importante de la población de Cedeira, pues no basta con la referencia documental al número de embarcaciones, percebeiros o venta en lonja. De ello no es posible deducir la "pérdida del sustento de decenas de familias" o la "pérdida irreparable de puestos de trabajo". O, dicho en otros términos, la exclusión de la pesca en la zona Ortegal para los pescadores a que se refiere la recurrente puede suponer un inconveniente o perjuicio, pero no hay suficiente constancia de la entidad o importancia de éstos, ni de que su producción durante la tramitación del proceso contencioso-administrativo haga perecer a éste su finalidad legítima.

Es verdad que al escrito de formalización del recurso de casación se unían determinados documentos con los que se pretendía asumir la indicada carga procesal. Pero la admisión de tales documentos fue rechazada en providencia de 3 de febrero de 2000 al no ser la casación momento procesal oportuno para tal incorporación.

En segundo lugar, se alude a la vulneración de diversos preceptos legales que, según la recurrente, avala la pretensión deducida por ella en su demanda. Pero con ello tampoco se aprecia la concurrencia de uno de los supuestos indicados en que la más reciente doctrina de esta Sala ha apreciado la apariencia de buen derecho como criterio justificador para la adopción de la medida cautelar solicitada.

Por último y sobre todo, la suspensión parcial que se solicita se refiere a una Orden de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura, de 23 de diciembre, que ha agotado su vigencia al tratarse de la aprobación del Plan General de Explotación Marisquera para el año 1999 aprobada conforme al Decreto 423/1993, de 17 de diciembre, que ha sido sustituido por ulteriores planes aprobados por sucesivas Ordenes de la Concellería, como las de 23 de diciembre de 1999 y 27 de diciembre de 2000 relativas a los sucesivos Planes de Exportación General Marisquera para los años de 2000 y de 2001, respectivamente.

Las razones expuestas justifican el rechazo del motivo de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,