STSJ Andalucía 1243/2021, 10 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1243/2021 |
| Fecha | 10 Mayo 2021 |
ROLLO Nº 3870/19 - L SENTENCIA Nº 1243/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3870/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1243/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, Autos nº 1143/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Elena contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Uralita Productos y Servicios, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/9/19, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO.- Tras la solicitud de Dña. Elena, - mayor de edad y DNI NUM000 -, le fue reconocida pensión de viudedad a fecha 20/10/15, mediante resolución del INSS de fecha 21/10/15, con una base reguladora de 774,81 Euros, un porcentaje del 52%, una fecha de efectos económicos del 1/11/15 y un importe líquido de 784,36 Euros, incluyendo revalorizaciones (folio 46 vuelto).
Tras el escrito de revisión de la actora en fecha 30/09/16 (folios 49 vuelto a 51 y 62 vuelto a 64), y dado el dictamen propuesta del EVI de fecha 3/01/17, - que declaró el nexo causal entre la enfermedad profesional que
padecía el Sr. Carlos María (causante-marido de la actora) y el motivo de su fallecimiento (folio 33 vuelto) -, el INSS dictó oficio en fecha 9/02/17, que estimó aquella petición y fijó un importe líquido mensual de 1.014,85 Euros para la pensión de muerte y supervivencia (doc. 2 de la demanda y folio 56).
A la actora le fue reconocida indemnización a tanto alzado de 6 mensualidades, por fallecimiento por enfermedad profesional de su marido, mediante resolución del INSS de fecha 9/03/17, con una base reguladora de 1.306,95 Euros, un total de importe integro 7.841,70 Euros, y un liquido de 7.114,77 Euros (doc. 1 de demanda y folio 33)
Contra tal resolución, la actora presentó reclamación previa en fecha 31/03/17 (doc. 3 de la demanda y folios 38 a 39), que fue desestimada por resolución de INSS de fecha 7/08/17 (doc. 4 de la demanda y folios 35 y 36 vuelto), por lo que presentó la demanda origen de autos.
Obra en autos hoja de cálculo de viudedad y cálculo de base reguladora-enfermedad profesional por importe mensual de 1.993,53 Euros (folios 57 y 58).".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado de contrario por la parte demandante.
Solicita la parte actora que sea fijada en 1.993,53 € la base reguladora de la que haya de partirse para el cálculo de la indemnización a tanto alzado de seis meses derivada del fallecimiento del causante por enfermedad profesional, y que la entidad gestora había reconocido en la cuantía de 1.306,95 €, interesando el pago de las diferencias que ascienden a 4.119,18 € más los intereses legales.
Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se alza en suplicación el INSS, articulando su recurso en dos motivos, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
El motivo primero del recurso denuncia la infracción de los arts. 227 de la LGSS y 29 de la Orden de 13-2-1967.
Las diferencias de base reguladora reclamadas derivan de la prestación que percibía el causante, en concreto una incapacidad permanente total por contingencia común, en tanto que la prestación reconocida a la demandante por el fallecimiento de su esposo se declaró derivada de enfermedad profesional. El INSS tomó como referencia para el cálculo de la indemnización la base reguladora de la prestación que percibía el causante al tiempo del fallecimiento (1.306,95 €) y la actora parte por el contrario de la Base reguladora calculada conforme a la contingencia de enfermedad profesional de la que deriva su prestación de viudedad
(1.993,53 €).
Con carácter previo ha de darse respuesta a la alegación de la demandante en su escrito de impugnación del recurso, interesando la inadmisión del recurso como consecuencia de la falta de abono por la Entidad Gestora de la indemnización objeto de condena, incumpliendo con ello las exigencias del art. 230.2.c) LRJS en relación con el pago de la prestación durante la tramitación del recurso.
El mencionado precepto establece: "En materia de Seguridad Social se aplicarán las siguientes reglas:
El mencionado precepto establece: " En materia de Seguridad Social se aplicarán las siguientes reglas:
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Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso ".
La prestación reconocida consiste en el pago de una cantidad a tanto alzado de seis meses de la base reguladora de la prestación de viudedad, no tratándose por tanto de una prestación periódica, razón que la excluye misma de los requisitos exigidos por el precepto transcrito durante la tramitación del recurso de suplicación. El recurso, en consecuencia, fue correctamente admitido.
La interpretación efectuada por la entidad gestora, tomando la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común que lucraba el causante, vulnera frontalmente el art. 29 de la Orden de 13-2- 1967, precepto a tenor del cual " La indemnización a favor de la viuda, o del viudo, en su
caso, prevista en el número 1 del art. Anterior, será igual al importe de seis mensualidades de la base reguladora calculada en la forma que, para la viudedad se señala en el art. 9 ".
La interpretación indicada se mantiene en numerosas sentencias de Tribunales Superiores de justicia, tales como la de Galicia de 28-3-2018 (rec. 4329/2017), Castilla y León, Valladolid de 10-4-2013, (rec. 304/2013) y Cataluña de 14-1-2014 (rec. 4620/2013).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28-3-2018 declaró: "el art. 7.3 del Decreto...
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