STS 534/2021, 15 de Julio de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - D. Ramón y D.ª Carina interpusieron demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en la que solicitaban se dictara sentencia por la que:

   "[...] A) Se declare error en el consentimiento de D. Ramón y D a Carina en la contratación y adquisición de las participaciones preferentes Cajamadrid 2009 por absoluto desconocimiento de las características y riesgos del producto vendido, por falta de información adecuada de la entidad bancaria.

   "B) Se declare la nulidad o subsidiariamente anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, así como todas las operaciones derivadas por vicio en el consentimiento.

   "C) Se condene a la entidad demandada a devolver a los demandantes el capital invertido en su totalidad por importe de 60.000 euros, en concepto de participaciones preferentes, más el interés devengado desde el 7 de julio 2009, fecha de suscripción de los títulos, hasta la fecha de la restitución íntegra; menos los rendimientos devengados a favor de los actores.

   "D) Con expresa imposición de costas a la demandada".

2. - La demanda fue presentada el 10 de marzo de 2017, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 62 de Madrid y registrada con el n.º 248/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que verificó en tiempo y forma mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda en el que tras plantear la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, negó que existiera error alguno invalidante del consentimiento, ni incumplimiento contractual alguno por su parte, habiendo facilitado la información legalmente exigida, solicitando se dictase sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales.

3. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 62 de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, con el siguiente fallo:

   "Que, desestimando la excepción planteada, estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calvo Villoria en nombre y representación de D. Ramón y Da. Carina, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, en el sentido de declarar la nulidad de los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes NUM000 de fecha 7 de julio de 2009, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad de 60,000 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la presente resolución-, más intereses legales devengados de las cantidades desde la fecha de adquisición, con devolución y transmisión de los títulos o acciones a la demandada, detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados, y expresa imposición de las costas procesales causadas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankia S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 394/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2017, con el siguiente fallo:

"Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 62 de Madrid con fecha 12 de marzo de 2.018 de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, absolviendo a la citada demandada por apreciación de la excepción de caducidad, de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Calvo Villoria en nombre y representación de D. Ramón y Dª Carina, con imposición a los demandados de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda imponer a ninguna de las partes las causadas por este recurso".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - D. Ramón y D.ª Carina interpusieron recurso de casación por razón del interés casacional previsto en el artículo 477.2.3º de la LEC.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción del artículo 1301 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo interpreta por errónea identificación del dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento objeto del presente procedimento.

   "Segundo.- existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en la identificación del dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del código civil para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento objeto del presente procedimento".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 3 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ramón y D.ª Carina contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 394/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º248/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 62 de Madrid.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 10 de junio de 2021 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose para votación y fallo el 7 de julio de 2021, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Primera y segunda instancia (resumen de antecedentes)

1. - Primera instancia

   1.1.- D. Ramón y D.ª Carina interpusieron demanda contra Bankia, S.A. afirmando una acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y, subsidiariamente, de resolución contractual, en relación con la suscripción de 600 participaciones preferentes "Caja Madrid 2009", por un valor de 60.000 €, que fueron cargadas, con fecha 7 de julio de 2009, en su cuenta corriente y adquiridas siguiendo el consejo del comercial de la sucursal donde la tenían abierta, "[q]uién les llamó, para que invirtieran el dinero que tenían en la entidad, en algo seguro y fiable [...]", pero "[e]n ningún momento les informó detalladamente del verdadero negocio que estaban celebrando y de sus riesgos [...]".

   En la demanda alegan también que, el 22 de mayo de 2013, el FROB acordó el canje de las participaciones preferentes al 62,68%; que el 23 de mayo de 2013 se produjo, imperativamente, la liquidación de la venta de títulos y dicho canje, en virtud del cual se convirtieron en 27.802 acciones de Bankia; y que la cantidad total que han percibido por abono de cupones y pago de dividendos, entre el 7 de octubre de 2009 y el 31 de marzo de 2016, asciende a 12.546,48 €.

   Con base en ello solicitaron la declaración de nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad del contrato de adquisición de dichas participaciones y la condena de la demandada a devolverles el capital invertido en su totalidad, más el interés devengado, desde la fecha de su suscripción hasta la de su restitución íntegra, menos los rendimientos devengados a su favor.

   1.2.- Bankia S.A. contestó solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

   Alegó la caducidad de la acción de anulabilidad contractual por el transcurso del plazo de 4 años del artículo 1301 CC, dado que la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2017 y "[l]a parte actora pudo salir de su supuesto error en el momento en que en el que (sic) por parte de Bankia (en este caso BFA) se anunció la supresión del último cupón mediante Hecho Relevante -1 de junio de 2012- o, en todo caso, en el momento en que estaba previsto el abono del siguiente cupón de las Participaciones Preferentes (julio de 2012) y este no se recibió".

   Además, la demandada negó haber incumplido los deberes de información, diligencia y transparencia, afirmando que "[l]a información que se suministró a la parte demandante fue en todo momento suficiente a los efectos de informarle sobre el instrumento financiero que adquiría [...]".

   Finalmente, rechazó la infracción del deber de evaluación del perfil de inversor, sosteniendo que sus empleados "[e]valuaron con carácter previo los aspectos subjetivos de los clientes necesarios sobre su perfil inversor, objetivos, experiencia y conocimientos [...]".

   1.3.- La sentencia de primera instancia, en primer lugar, desestima la excepción de caducidad argumentando que lo determinante para considerar si concurre o no "[e]s concretar el momento en el que la parte actora tuvo conocimiento del error sobre las características del producto que aduce como base de su acción de nulidad, debiendo estarse en el presente supuesto al momento en que se produjo el canje por acciones, en mayo de 2013 [...]", de lo que deduce, en función de la fecha de presentación de la demanda, que la acción no está caducada.

   A continuación, entrando en el fondo, sostiene que la actividad probatoria practicada por la demandada no permite determinar que se suministrará información suficiente sobre el negocio jurídico concertado; que no ha acreditado que los contratantes fueran informados de las características naturaleza y riesgos de lo que estaban adquiriendo; que lo que se produjo no fue una simple ejecución de una orden de compra de un determinado producto, puesto que existía una relación continuada con la entidad bancaria que ofrecía a los clientes los productos que podía comercializar propiciando una apariencia de relación personalizada que hacía más exigible la exhaustividad de la información; que los demandantes son personas carentes de conocimiento alguno sobre el funcionamiento de los mercados financieros; y que no existe prueba alguna de su perfil inversor ni de que hubieran demandado, por iniciativa propia, productos similares.

   Así las cosas, la sentencia de primera instancia concluye que "[N]o ha quedado demostrado que D. Ramón y D.ª Carina tuvieran los conocimientos y experiencia suficientes para conocer el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos, o los hubieran conocido exhaustivamente tras la proporción (sic) de la información correspondiente, para lo cual se estima insuficiente la aportación de los documentos entregados, determinándose el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de información cuando era en ella en la que confiaban el resultado de sus inversiones [...]".

   Finalmente, y por todo lo anterior, declara la nulidad de los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes; condena a la demandada a la restitución del capital invertido (60.000 €) con los intereses legales desde la fecha de la adquisición, pero detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados por la inversión (que cuantifica en 13.177,12 €); y declara la obligación de los demandantes de devolver y transmitir a la demandada los títulos o, en su caso, las acciones resultantes del canje obligatorio.

2. - Segunda instancia

   2.1.- Disconforme con la sentencia de primera instancia, Bankia S.A. interpuso recurso de apelación suplicando el dictado de otra que, revocándola, desestimará en su integridad la demanda interpuesta.

   Alegó, en relación con la caducidad de la acción, que "[d]e la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo [cita la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015] podemos deducir que el plazo [...] de cuatro años comienza a contar desde el momento en que, de las pruebas se deduzca que la parte actora efectivamente fue o, al menos, "pudo" ser consciente del error en que había incurrido [...]"; y que "[P]or tanto, no cabe duda de que la parte actora pudo salir de su supuesto error en el momento en que sus inversiones dejaron de dar rendimientos, lo cual era público y notorio desde el día 1 de junio de 2012, momento en que publicó que Bankia suprimía el abono de los correspondientes intereses de las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009" y, subsidiariamente, que "[e]l dies a quo debe sin duda fijarse al momento en que la parte actora debiera haber percibido el siguiente cupón, esto es, el 7 de julio de 2012".

   En lo relativo al fondo, argumentó, por un lado, que "[s]e limitó a intermediar en la orden de suscripción de Participaciones Preferentes emitida por D. Ramón y Dña. Carina, ejecutándose ésta en los mismos términos en que estos expusieron" y que "[C]onsecuencia de ello es que nunca ha existido asesoramiento financiero por parte de Caja Madrid, siendo la entidad una mera comisionista en la ejecución de las operaciones ahora controvertidas".

   Señalando, por otro lado, sobre el incumplimiento que le atribuye la sentencia recurrida, en relación con los deberes de información que le incumbían a la fecha de la contratación, que "[c]onsta debidamente acreditado que [...] proporcionó toda la documentación legal exigible", aludiendo, en este sentido, como documentos rubricados por la parte actora y acompañados a su escrito de contestación bajo los núms. 1 y 3 a 5, a la orden de suscripción, al folleto informativo de participaciones preferentes Caja Madrid serie A, al test de conveniencia y al documento de comunicación de los riesgos de la operación.

   2.2.- Los demandantes se opusieron al recurso, solicitando su desestimación y, consecuentemente, la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

   Razonaron su oposición alegando que la sentencia recurrida no había incurrido en error alguno en cuanto a la interpretación de la jurisprudencia del artículo 1301 CC y que la demandada había incumplido sus deberes de información en el marco de un contrato de asesoramiento financiero.

   Señalando, en relación con la documentación suministrada, la inexistencia, en la orden de compra, de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto; la carencia de fecha y el carácter complejo y de difícil comprensión del folleto informativo; el carácter estereotipado del test de conveniencia y su mecánica cumplimentación; y, en definitiva, que, una vez analizados los anteriores documentos en relación con sus circunstancias personales y grado de estudios, "[n]o se deduce que comprendieran las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 271.1 LEC) que el empleado que intervino en ella proporcionarse información verbal aclaratoria de los documentos".

   Concluyendo, a la vista de todo ello, que Bankia había infringido "[d]e modo absoluto el deber legal de información hacia sus clientes".

   2.3.- La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y, revocando la sentencia de primera instancia, desestimó la demanda.

   Centrando su argumentación en el tema de la caducidad, la sentencia razona, aseverando seguir lo dicho por la sentencia del Pleno de la sala de 12 de enero de 2015, que "[E]n el concreto caso de autos, no puede eludirse como fecha de inicio de dicho plazo, como mínimo el día 7 de julio de 2012, fecha en la que los hoy apelantes debieron cobrar el cupón correspondiente y no lo percibió (sic), y no la fecha del canje de las preferentes por acciones, porque fue entonces cuando la actora debió o pudo tener conocimiento del error en el que había incurrido, y si la demanda se presentó el 9 de marzo de 2.017, es claro que en dicha fecha había caducado el plazo para el ejercicio de la acción, por lo que procedía acoger la referida excepción, hoy formulada como primer motivo del recurso, sin que por ello proceda entrar en el examen del resto de los motivos".

Recurso de casación

1. - Escrito de interposición

   Disconformes con la sentencia de segunda instancia los demandantes han interpuesto recurso de casación por interés casacional, solicitando se dicte sentencia estimando el recurso, anulando la sentencia recurrida y confirmando la sentencia de primera instancia.

   El recurso plantea dos motivos de casación.

   1.1.- En el primero, los recurrentes denuncian la infracción del art. 1301 CC y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 401/2017, de 27 de junio, y 109/2018, de 2 de marzo.

   En el desarrollo del motivo alegan, por un lado, "[q]ue siguiendo el hilo argumental de las sentencias del Tribunal Supremo invocadas, es obligado concluir que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será [...] el de la fecha de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, con fecha 22 de mayo de 2013, en que se produjo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A.".

   Añadiendo, por otro lado, que, al señalar la sentencia recurrida, únicamente, que "[f]ue entonces (7 de julio de 2012) cuando la actora debió o pudo tener conocimiento del error en el que había incurrido [...]", aquella "[n]o cumple con la exigencia de la jurisprudencia invocada, es decir, "tener real, cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción"" siendo por eso que "[l]as fechas que alega la demandada y la sentencia impugnada no sirven para establecer el inicio del plazo de caducidad. Porque, si bien implican un plus de información, no permiten afirmar, con seguridad, que los demandantes adquiriesen un "conocimiento real, cabal y completo" del producto contratado y de la pérdida efectiva y real de la inversión".

   1.2.- En el motivo segundo, los recurrentes denuncian la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en la identificación del dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad de 4 años del artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento objeto del procedimiento.

   En el desarrollo del motivo alegan que "[S]on diversos y muy distintos los criterios que sobre la cuestión planteada en el presente recurso de casación (el dies a quo de la caducidad del artículo 1301 del Código Civil) vienen sosteniendo los distintos órganos judiciales de apelación, aun afirmando todos seguir la doctrina de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 769/2014, lo que genera dudas relevantes de Derecho [...]" y que, por ello, solicitan que "[s]e fije, como doctrina jurisprudencial, que "el dies a quo" para el ejercicio de la acción comienza con la intervención del FROB y consiguiente canje obligatorio de las participaciones preferentes en acciones, el 22 de mayo de 2013".

2. - Escrito de oposición

   Tras la admisión del recurso de casación, Bankia S.A. ha formalizado su oposición por escrito en el que alega, de una parte, que la sentencia recurrida en ningún caso se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la fijación del dies a quo en el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción del art. 1301 CC, puesto que dicha jurisprudencia establece numerosos hitos para el inicio del cómputo del plazo y, entre ellos, el impago de los cupones, "[p]or lo que no existe oposición cuando la sentencia recurrida establece un hito fijado por el Tribunal Supremo".

   Señalando la demandada-recurrida, de otra parte, que los demandantes-recurrentes pretenden una nueva revisión de la prueba, intentando retrasar el inicio del cómputo, por lo que, si entendían "[q]ue la sentencia recurrida no valora correctamente la prueba, pudiendo incurrir la misma en arbitrariedad o calificarse la misma de ilógica, el recurso de casación debería haberse articulado por otra vía y no por interés casacional puesto que es manifiesto que no se pone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

3. - Análisis y decisión de la Sala

   3.1.- Motivo primero de casación

   Atendida la base fáctica y valoración jurídica que configura el argumento por el que la sentencia de segunda instancia estima caducada la acción, necesariamente hemos de reiterar lo que ya constituye jurisprudencia consolidada en casos como el presente, sentencia 350/2021, de 20 de mayo, que cita, a su vez, la 416/2020, de 9 de julio y la 253/2020, de 4 de junio, así como la 428/2019, de 16 de julio, si bien, en el caso de esta última, calificando solo como "semejante" el supuesto que se enjuiciaba:

   "[e]sta sala no comparte el razonamiento de la sentencia recurrida, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. En estas sentencias hemos declarado que es difícilmente imaginable que los inversores pudieran tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado".

   Por lo tanto, en el presente caso, es ineludible concluir, primero, que la acción de nulidad del art. 1301 CC se ejercitó en plazo, puesto que la demanda se presentó el 9 de marzo de 2017; y a continuación, que, al no haberlo entendido así, la sentencia de segunda instancia ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de la sala que lo interpreta. Por lo que procede estimar el motivo primero de casación y, sin que resulte necesario analizar y dar respuesta al segundo, casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, entrar a conocer del fondo del asunto.

   3.2.- Asunción de la instancia

   Asumiendo la instancia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que ninguna de las alegaciones de fondo formuladas por Bankia S.A. para impugnar dicha sentencia, por un lado, que no existió asesoramiento financiero, y, por otro, que cumplió con sus deberes de información, dado que proporcionó toda la documentación legal exigible, merece ser acogida.

   Como argumentó la sentencia de primera instancia, de forma conforme con la jurisprudencia de esta sala y tras valorar de forma razonable la prueba practicada: (i) lo que se produjo no fue una simple ejecución de una orden de compra de un determinado producto, puesto que existía una relación continuada con la entidad bancaria que ofrecía a los clientes los productos que podía comercializar propiciando una apariencia de relación personalizada que hacía más exigible la exhaustividad de la información; (ii) no hay prueba del perfil inversor de los demandantes, ni de su conocimiento sobre el funcionamiento de los mercados financieros, ni de que hubieran demandado, por iniciativa propia, productos similares al litigioso; (iii) y la documentación que menciona la parte demandada resulta insuficiente para concluir que estuvieran debida y suficiente informados de las características, alcance y riesgos de las participaciones que suscribieron, dado que: a) en la orden de suscripción no se contiene la descripción de las características del producto contratado; b) el contenido del "folleto informativo" es complejo, no está datado y tan solo aparece firmado por D. Ramón; c) falta el test de idoneidad; y d) el contenido del de conveniencia es escasamente significativo, y, como el "documento de comunicación de los riesgos de la operación", tiene la misma fecha que la orden de suscripción y lo firma, tan solo, D. Ramón.

   Como dijimos en la sentencia 350/2021, de 20 de mayo:

   "[...] i) Es oportuno recordar que, como advierte la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), "[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

   "El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

   "ii) Como recuerda la sentencia 538/2018, de 28 de septiembre, hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

   "Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

   "Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   iii) [...] Hubo asesoramiento, en los términos explicados, porque fue la entidad quien ofreció la contratación de un producto de riesgo y complejo a los actores [...] Como observa el juzgado, la demandada realizó, no el preceptivo test de idoneidad, sino un test de conveniencia escasamente significativo, y no ha acreditado haber cumplido los deberes de información que le incumbían, propiciando el error vicio del consentimiento determinante de la nulidad contractual. [...]".

   Y, como declaramos en la sentencia 239/2021, de 4 de mayo:

   "[...] iii) En el caso, la demandada alega haber proporcionado a la actora el "Resumen de la emisión de participaciones Preferentes Serie II, Caja Madrid Finance Preferred SA" y el folleto de la propia emisión, en los que se advertía de los riesgos de las preferentes, pero para que esa información pueda ser considerada suficiente (por ejemplo, sentencia 245/2017, de 20 de abril) y cumpla sus efectos, debe ofrecerse con antelación suficiente, pues también hemos dicho en múltiples resoluciones que el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratación del producto, sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo. Así, en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/2016, de 25 de febrero, 584/2016 de 30 de septiembre, y 103/2018, de 1 de marzo, entre otras, hemos afirmado que en este tipo de contratos de adquisición de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación, a fin de que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.

   "La documentación aparece suscrita por la demandante el mismo día que la orden de compra de las participaciones. Es decir, la documentación que debía haber satisfecho los deberes de información se entregó al mismo tiempo que se firmó la orden de suscripción de las participaciones preferentes, como un conjunto documental, por lo que no pudo cumplir su finalidad de que el cliente pudiera conocer los riesgos antes de prestar su consentimiento [...].

   "El mismo día de la suscripción de la orden de compra y de toda la documentación, se cumplimentó un test, no de idoneidad que sería el exigible en atención a la existencia de asesoramiento, sino de conveniencia; el test aparece cumplimentado a máquina y contiene tan solo cuatro preguntas, una sobre el nivel de conocimientos de los clientes y tres en las que se mencionan expresamente las emisiones de "renta fija", cuando [...] ni era un producto de renta fija [...]".

Costas y depósitos

1. - Al estimarse el recurso de casación no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC).

2. - Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse sus costas a la parte apelante ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

3. - Igualmente, debe disponerse la devolución de la totalidad del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del constituido para el recurso de apelación ( disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9 LOPJ).