STS 607/2021, 7 de Julio de 2021

1. El Juzgado de Central de Instrucción número 1 incoó Sumario 3/2017 por delito de delito de integración en organización terrorista, subsidiariamente, delito de captación y adoctrinamiento terrorista y, subsidiariamente, con carácter alternativo, delito de adoctrinamiento pasivo terrorista, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera. Incoado el Rollo de Sala 8/2017, con fecha 29/03/2019 dictó sentencia número 15/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos:

   Pelayo y Remigio, al menos desde finales del año 2014 comenzaron a pesar por un intenso proceso de radicalización personal proclive al terrorismo yihadista en el seno del conocido como " DIRECCION000" compuesto por una serie de individuos unidos por lazos de amistad y por compartir un deseo común: formar parte de la organización terrorista DAESH y partir a zonas controladas por dicha organización terrorista para hacer desde allí la Yihad violenta, para lo cual mantenían frecuente contacto entre ellos, personales, telefónicos y a través de las redes sociales, retroalimentándose los unos a los otros en el ideario de la organización terrorista DAESH , llevando a través de las redes sociales una intensa actividad de difusión y recepción de mensajes relativos y ensalzadores del DAESH, de sus fines y de los miembros de la citada organización y de sus actos, y ayudándose los unos a los toros para lograr su objetivo último: viajar a Siria para unirse al DAESH .

   Como miembros conocidos del citado " DIRECCION000" y además de los procesados en esta causa, cabe hacer referencia a los menores de edad Luis María y Luis Miguel, quienes fueron detenidos en marzo de 2015 cuando se disponían a viajar a Siria para unirse a la organización terrorista Sham Al Islam y condenados por Sentencia no 3/16 de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Central de menores de la Audiencia nacional en expediente de reforma n o 2/2015, al igual que su madre, Abel, condenada por sentencia no 24/17 de fecha 14 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Sala penal de la Audiencia nacional en el rollo de sala no 3/16; a Apolonio, Arturo y Baldomero, quienes partieron a Siria para unirse a la organización terrorista Harakat Sham Al Islam, siendo investigados por estos hechos en las Diligencias Previas número 93/14 del Juzgado Central de Instrucción número 6, habiéndose dictado auto de archivo de las actuaciones y de rebeldía de todos ellos en fecha 27 de febrero de 2018, si bien las fuerzas y cuerpos de seguridad sospechan que Baldomero murió combatiendo en Siria en Junio de 2016, país en el que se ha perdido la pista a Arturo y habiendo sido Apolonio detenido en Marruecos cuando trató de volver a su país el 22 de septiembre de 2016, siendo acusado por las autoridades policiales de actividades relacionadas con el terrorismo yíhadista e ingresado en prisión por orden de la autoridad judicial, a Juan, Leon, Manuel, Esther y Nicanor, condenados todos ellos, a excepción de Pascual, quien se encuentra en rebeldía, por sentencia número 33/2018 , dictada por la sección Tercera de la sala penal de la Audiencia nacional en el rollo de sala número 11/16 , por integración en la organización terrorista DAESHI, sentencia casada en parte p00r la del Tribunal Supremo no 140/19 de 13 de marzo, y a Raúl, Sergio, Vidal, Jose Ramón y Carlos María, quienes están siendo investigados en el sumario 4/18 del Juzgado Central de Instrucción número 5 por el mismo delito.

   Así las cosas, los procesados Pelayo y Remigio, desde el año 2014 experimentaron una evolución progresiva, y paralela al resto de los miembros del grupo, comenzaron por compartir con ellos una interpretación ultra ortodoxa del Islam y alcanzaron un alto grado de radicalización, incrementando su actividad en las redes sociales orientadas a la exaltación, justificación y difusión de contenidos de ideología extremista yihadista. Para ello, el procesado Pelayo se servía del perfil de DIRECCION001 " DIRECCION002" y, cuando éste fue cerrado por los administradores de la red social debido a su contenido, del perfil " DIRECCION003 "

   Por su parte el procesado Remigio para los mismos fines se servía del perfil de Facebook " Remigio".

   Igualmente, el procesado Pelayo se servía de Internet para consultar frecuentemente, a través de la plataforma DIRECCION004, vídeos publicados por las organizaciones terroristas DAESH, JABHAT AL NUSRA y HARAKAT SHAM AL ISLAM, de contenido sumamente violento y relativo al ideario y fines de estas organizaciones terroristas de corte yihadista, así como otros de entrenamiento de muyahidines combatientes en las filas de las organizaciones terroristas mencionadas.

   En una tarjeta SIM intervenida en su domicilio, almacenaba el procesado, en formato MP3 un total de 4 Nasheeds llamando a hacer la Yihad para combatir a los infieles, afirmando que a los muyahidines la muerte no les da miedo, que el califato tomará su venganza y fijará sus fronteras con sangre.

   En un teléfono móvil, igualmente intervenido en su casa, se ocupó un chat de DIRECCION005 que se desarrollaba entre dos números de teléfono de su propiedad, de manera que enviaba textos de uno a otro como forma de almacenarlos, hasta un total de 7, textos referentes a la Sharia como norma fundamental a seguir por los musulmanes, así como otros justificadores y ensalzadores de la Yihad y de los mártires, y de la organización terrorista DAESH y dando legitimidad a la muerte del infiel, apoyándose en manifestaciones de los antiguos ulemas islámicos para dar legitimidad a tales actos; el procesado se sirvió de ese mismo móvil para intercambiar con el otro procesado, Remigio textos de la misma índole que los ya descritos, también sirviéndose de la aplicación WhatsApp

   Asimismo acumuló en su ordenador (evidencia 01-02-005) numeroso material relativo al ideario de DAESH videos que hasta en un total de 7 incitan al verdadero musulmán a hacer la yihad desplazándose a zonas de conflicto para luchar en las filas de DAESH, videos editados algunos de ellos por la productora Liwa Al Muyahidim en el estado Al Sahan, vinculada a DAESH , en el que varios emires llaman a los jóvenes musulmanes a desplazarse a Siria para combatir allí así como alocuciones e imágenes de conocidos líderes de Al Qaeda, como Bin Laden o de las demás organizaciones terroristas mencionadas .

   El procesado Pelayo, tomó la decisión de desplazarse a Siria para combatir en las filas de la citada organización terrorista, para lo que mantuvo contacto con amigos suyos ya desplazados a zona de conflicto, así y mediante su perfil de DIRECCION001 " DIRECCION002" (Evidencia 01-02-005)b, con Arturo y con Apolonio (investigados por terrorismo en las Diligencias Previas no2: 2693/14 del JCI no 6, archivadas por la rebeldía de ambos el 27 de febrero de 2018) y también con los hermanos Luis Miguel, quienes no llegaron a marcharse a Sirla debido a la intervención de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad el Estado (Condenados por terrorismo por sentencia 3/16 de 22 de diciembre de 2016 del JC de Menores de la A.N.) , y, mediante la plataforma DIRECCION006 de video llamadas por internet (evidencia 01-02-005), con el mencionado Apolonio y con Baldomero (investigado por terrorismo en las diligencias previas número 93/14 del JCI no 6, archivadas por rebeldía de los investigados el 27.02.2018, si bien al parecer murió combatiendo en Siria en Junio de 2016), facilitando también su ordenador a otros miembros del grupo para que éstos pudiesen contactar con sus amigos desplazados a Siria. Igualmente almacenaba el teléfono turco de Arturo en una tarjeta SIM que ocultaba entre sus ropas, a fin de contactar con él. En ejecución de su plan, contaba el procesado Pelayo con al menos otro contacto en Siria, además de sus amigos antes mencionados, contacto que no ha podido ser identificado y con quien trató de establecer conexión telefónica ya el día 26 de junio de 2016 y con otros en Turquía que son identificados por la inteligencia policial como "pasadores" de personas a zonas de conflicto, cuyos números de teléfono almacenaba, igualmente, en la tarjeta SIM que fue intervenida oculta entre sus ropas.

   El viaje no se materializó antes de la detención del procesado ante la ausencia de medios económicos no procedentes del delito que le permitieran sufragarlo, pese a su clara intención de emprenderlo, como consecuencia final del proceso que había iniciado en el año 2014 y pese a que Sergio (investigado en el sumario 4/2018 del JCI no 5 por delito de terrorismo) le hizo llegar el día I de febrero de 2017 un total de 300 euros en efectivo por remesadora, procedentes de aportaciones de buenos musulmanes", a fin de que pudiera iniciar su desplazamiento, a través de Bélgica, donde varios amigos podrían facilitarle apoyo operativo para continuarlo, viajando con dichos 300 euros, en efecto Pelayo viajó hasta Bélgica, pero, tuvo que volver de allí sin poder cumplir su objetivo dadas las extremas dificultades que e] viaje a través de Bélgica suponía, por el alto grado de control policial existente en aquellos momentos en Bélgica.

   Por su parte, el procesado Remigio, actuando con el mismo ánimo de acrecentar su formación en la ideología del DAESH almacenaba igualmente en un disco duro hallado en el interior de un ordenador intervenido en su domicilio ( evidencia MO 02-02-01) un total de 9 vídeos, algunos coincidentes ' con los que a su vez almacenaba el procesado Pelayo en el suyo, de contenido proselitista y ensalzador de ta organización terrorista DAESH, así como de la yihad o de los combatientes muyahidines , incluyendo discursos de líderes del DAESH como Abu Usama El Magribi, o Abu Musab Al Zarqaoui. Y dentro de su terminal de teléfono móvil (evidencia MO 02-01-01) y en una carpeta llamada audio almacenaba un total de 26 nasheeds, algunos incluso cantados por él mismo, cánticos de corte proselitista en los que se hacen llamamientos a hacer la yihad, se glorifica al Califato islámico, al DAESH y grupos afines y a sus "mártires". También fue intervenido en su domicilio un ejemplar de la revista "Al-Waie" de origen libanés y editada por el grupo islámico Hizb Ut-Tahir, cuyo objetivo final es el establecer un califato mundial.' en dicha revista, correspondiente al mes de Diciembre de 2016, se publican artículos en los que se critica la actuación de los países occidentales, a quienes acusa de querer impedir la creación del califato islámico, así como un comunicado del grupo antes citado que advierte que la caída de Alepo no es el final de la revolución. Dicha revista, como el resto del material, lo almacenaba y guardaba el procesado para poder conocer de primera mano y acceder a los postulados del DAESH.

   De forma paralela a lo sucedido con el procesado Pelayo, el procesado Remigio, en culminación al proceso que inició en el año 2014 tomó la decisión definitiva de desplazarse hasta SIRIA, para incorporarse a la Yihad violenta en tierras bajo el dominio del Califato, como ya habían hecho antes otros miembros del grupo desplazados a zonas de conflicto, habiendo decidido Remigio hacer este viaje en compañía de una mujer,

   Para ello, Remigio siguiendo las directrices que para la captación de mujeres musulmanas occidentales difunde por redes la organización terrorista "Estado Islámico", comenzó un proceso de formación en la visión y forma de vida más radical del Islam con tres mujeres distintas, de manera sucesiva, mujeres con las que contactaba a través de su perfil de Facebook y con quienes, una vez valorado su perfil por el procesado, establecía unos primeros contactos por mensajería privada de Facebook y aparentando una simple amistad, continuaban los mismos por teléfono, mediante conversaciones habladas y por la aplicación de WhatsApp, a través de la cual les enviaba vídeos y textos, para concienciarlas en la necesidad de seguir una senda ortodoxa y radical del Islam, para, seguidamente, pedirles matrimonio intentando convencerlas, en concreto a una de ellas, para que se desplazara con él a zona de conflicto, a Siria, a través de Turquía, todo ello hablándoles de las bondades de la yihad y justificando sus acciones.

   Dichas mujeres son:

   Estela, con quien mantuvo contacto en los meses de Julio y agosto de 2016 con quien desplegó toda clase de argumentos y medios para que se convirtiese al Islam ultra-ortodoxo con el fin último de que ella se fuese con él a Siria a hacer la Yhad, quien si bien accedió a casarse con él y marchar juntos a Siria a hacer la yihad, finalmente, la relación no siguió adelante.

   Fermina, a quien ya conocía de antes, pues había sido novia de Raúl. Con ella mantuvo contacto telefónico prácticamente diario durante los meses de septiembre y octubre de 2015 y Gema, con quien inició contactos en octubre de 2016. Le pidió matrimonio, sin conocerla siquiera y cuando apenas llevaban unos meses hablando, La relación no siguió adelante debido a la detención de Remigio en febrero de 2017.

   Acordada la entrada y registro en los domicilios de los procesados por Auto de fecha 6 de febrero de 2017, se practicaron las mismas en la CALLE000 ( DIRECCION007) no NUM000 domicilio de Remigio) y en la CALLE001 número NUM001 (domicilio de Pelayo) ambos de la población de DIRECCION008 ( Barcelona) y en ellos, y en poder de los propios detenidos, fueron intervenidos efectos tales como ordenadores y teléfonos empleados en la realización de la búsqueda, recepción, emisión, grabación, almacenaje y difusión de los vídeos, imágenes, mensajes, nasheeds y discursos y proclamas antes mencionados ( folios 188, 189,195 a. 198, 199 a 201) así como 265 euros en efectivo en el domicilio del procesado Pelayo ( folio 204), en el que también fueron intervenidos efectos relacionados con el consumo de sustancias estupefacientes y pequeñas cantidades de tetrutridiucarinabinol, sin que conste en autos que estuvieran destinadas al consumo de terceras personas a través de su venta ( folios 194, 548 a 553 de las actuaciones).".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

   Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pelayo como responsable directo en concepto de autor de un delito de adoctrinamiento pasivo terrorista sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta por tiempo de diez años y la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento. .

   Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Remigio, como responsable directo en concepto de autor de un delito de adoctrinamiento activo terrorista sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta por tiempo de 11 años y la pena de libertad vigilada por tiempo de 5 años, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento.

   Para el cumplimiento de la pena principal que se les impone en esta resolución, les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

   Una vez firme la presente resolución, notifiquese la presente resolución al Juzgado de lo Penal número 11 de Barcelona (causa número 469/13), a Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION008, (Diligencias urgentes número 135/2009), al Juzgado de lo penal número 10 de Barcelona ( PA nº 397/2010) Y al Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona ( PA nº 156/2015), a los oportunos efectos en relación con las penas suspendidas.".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Pelayo y Remigio, interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional, formándose el rollo de apelación 10/2019. En fecha 23/07/2019 el citado tribunal dictó sentencia 12/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que debemos desestimar en su integridad el recurso de apelación formulado por las Procuradoras Dª Sofia M a Alvárez-Buylla Martínez, en nombre de Pelayo, y Dª Gloria Garzón Cadena, en nombre de Remigio, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso de apelación

   Remítase testimonio de esta sentencia a la Sección Tercera de lo Penal de esta Audiencia Nacional, con sus actuaciones, a los efectos que proceda en en su causa Rollo nº 8/2017.".

4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Pelayo y Remigio, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Pelayo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.1 y 2, 16, 20 y 21 de nuestra Constitución al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, vulnerar el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración de los derechos fundamentales de Libertad Ideológica, religiosa y de culto, libertad para expresar y difundir libremente y por cualquier medio; cualquier tipo de información que el considere veraz; y libertad de reunión.

2. Por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 847 b) y 851.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, porque la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo y por entender infringido el Principio in dubio pro reo y aplicación indebida del artículo 575.2 y 578 ambos del Código Penal.

3. Por infracción de ley, al amparo de los artículos 847 b) y 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, designando como particulares el testimonio completo de las actuaciones junto con la grabación del juicio.

   El recurso formalizado por Remigio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente e infracción del artículo. 24.2 de la Constitución.

2. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender vulnerados de los derechos fundamentales de Libertad Ideológica, religiosa y de culto, libertad para expresar y difundir libremente y por cualquier medio; cualquier tipo de información que él considere veraz; y libertad de reuniónž recogidos todos ellos en los artículos 16, 20 y 21 de nuestra Constitución.

3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

4. Por infracción de ley, en virtud de lo dispuesto en el artículo 849 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 577.2 del Código Penal.

   6 Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 21/11/2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6/07/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Preliminar

   La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante sentencia 15/2019, de 29 de marzo, condenó a Pelayo por la comisión de un delito de adoctrinamiento pasivo terrorista y a Remigio por la comisión de un delito de adoctrinamiento activo terrorista. La citada sentencia fue recurrida en apelación y los recursos desestimados por sentencia 12/2019, de 23 de julio, de la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional.

   La representación de cada uno de los condenados ha interpuesto sendos recursos de casación contra esta última sentencia que serán objeto de una respuesta individualizada.

   Recurso interpuesto por Pelayo

2. Derecho de defensa y presunción de inocencia

   2.1 En el primer motivo del recurso se censura la sentencia impugnada por el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim denunciando la vulneración de varios derechos constitucionales: Presunción de inocencia, derecho de defensa, tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración del principio de seguridad jurídica.

   A través de una sistemática no respetuosa con la obligación de numerar de forma separada e individual cada motivo de casación, lo que se alega es que la fuerza policial encargada de la investigación ha realizado una interpretación sesgada e interesada del material intervenido, de forma que sólo se ha valorado el material seleccionado por la policía excluyendo de ese análisis la información de rechazo a los movimientos y acciones terroristas. Se alega que sólo siete videos tenían contenidos de naturaleza terrorista y han sido malinterpretados, sin tener en cuenta, además, que compró sus terminales por segunda mano y que ese contenido ya estaba en sus terminales cuando los compró. Entiende, en fin, que la condena se asienta en simples sospechas que lesionan el derecho a la libertad de culto, de religión y de libertad ideológica.

   2.2 La queja del recurrente debe abordarse analizando si la sentencia impugnada ha sido o no respetuosa con el principio de presunción de inocencia, ya que el otro derecho invocado, el de defensa, no consta que haya sido lesionado toda vez que no se alega que la defensa haya interesado la práctica de prueba y que esa petición haya sido indebidamente denegada. Como es notorio, en un ordenador y en terminales móviles puede existir información múltiple, de distinto signo e incluso de contenido contradictorio, lo que no obliga, en caso de una investigación criminal, a que toda esa información se incorpore a las actuaciones. La acusación ha de aportar la información que entienda procedente a sus fines y nada obsta a que la defensa haga lo propio.

   En este caso, según hemos señalado, no consta que se haya denegado a la defensa la aportación de información de interés para su estrategia procesal, de ahí que lo único que debemos analizar es si la prueba de cargo aportada tiene suficiente contenido incriminatorio para afirmar los hechos determinantes de la responsabilidad criminal declarada en la sentencia.

   Pero antes de adentrarnos en ese análisis resulta obligado precisar nuestro ámbito de control, ya que lo que constituye el objeto de impugnación no es tanto la sentencia de instancia sino la sentencia de apelación, si bien no puede desconocerse que indirectamente también se cuestiona la primera sentencia, en la medida en la que la de segundo grado la confirma y ratifica.

   Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite comprobar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Sin embargo, el análisis de estos parámetros generales se limita cuando el recurso de casación tiene por objeto una sentencia dictada en grado de apelación, como aquí acontece. Según venimos señalando de forma reiterada (por todas STS 651/2019, de 20 de diciembre), en tal supuesto nuestro control se limita a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

   Este límite tiene sentido porque la sentencia de apelación ya da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

   En efecto, la invocación del principio de presunción de inocencia ante este tribunal de casación, una vez que la sentencia de instancia ha sido revisada por el tribunal de apelación, no es la ocasión para que reevaluemos la prueba, ni para responder si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia. La casación es y sigue siendo un recurso extraordinario de ahí que debamos respetar el espacio funcional que corresponde a los órganos judiciales que han intervenido antes de nosotros y, si bien es cierto que no podemos abdicar de la función de otorgar tutela judicial efectiva, tampoco podemos usurpar la función de los otros tribunales a quienes corresponde valorar la prueba. No estamos llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable, sólo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia y si el tribunal de apelación ha efectuado de forma razonada su labor de control. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si razonamiento a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente (584/2014, de 17 de junio).

   El control casacional en estos supuestos se concreta en cuatro puntos:

   1. En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

   2. En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

   3. En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

   4. En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

      2.3 Para dar respuesta a esta queja haremos una sucinta reseña de las pruebas valoradas por el tribunal de instancia. Las pruebas son las siguientes:

   1. Declaración del agente de la Guardia Civil encargado de la investigación. El agente, además de ratificar el desarrollo de la investigación, explicó específicamente cómo se localizó al acusado en internet y cómo se le identificó a pesar de utilizar el nombre de Rosendo, identidad que el Tribunal comprobó mediante la comparación de su rostro en el acto del juicio con las imágenes que colgaba en la red.

   2. Gestiones policiales dirigidas a la identificación del recurrente como usuario en Facebook del perfil DIRECCION002, explicitando la policía tales gestiones, complementadas por una declaración testifical y con las conversaciones intervenidas, en concreto, una conversación muy explícita con su hermano el día 10/06/15, que permitió acreditar sin género de dudas que el recurrente era el titular de ese perfil (folios 134-136).

   3. Exhibición en esa cuenta de vídeos y fotografías de índole radical yihadista y de claro enaltecimiento del DAESH.

   4. Gestiones policiales dirigidas a la identificación del recurrente como usuario en la misma plataforma del perfil DIRECCION003 y exhibición en el mismo de videos de contenido yihadista y uso en dicho perfil de simbología e iconografía propia del DAESH (folios 138-139).

   5. Incautación en su domicilio de 7 videos con cánticos sobre la yihad, imágenes de formación en técnicas de combate y entrenamiento militar, imágenes de francotiradores y de enaltecimiento de la Yihad, llamamiento de muyahidines a hacer la Yihad violenta, llamamientos de Osama Bin Laden, etc. (folios 280) En esos vídeos se incluye información de claro contenido formativo en técnicas de combate y difusión de los fines de DAESH y de la yihad violenta. Aunque el acusado negó su contenido, está reproducido escuetamente en el relato fáctico y aparece documentado en los folios 156 a 163 de la causa, siendo adverado en juicio por un intérprete oficial.

   6. Incautación en el teléfono móvil de hasta un total de 7 textos referentes a la Sharia como norma fundamental de los musulmanes así como otros justificadores y ensalzadores de la Yihad. Intervención de material similar en la tarjeta SIM del citado teléfono.

   7. Conversaciones interceptadas a través de DIRECCION006 con cuatro personas diferencias, durante los días 14 y 15 de julio de 2014, 10 de junio de 2015 y 22 de octubre de 2016 referentes a las gestiones para la organización de su desplazamiento a Siria, que finalmente no se llevó a cabo (folios 512-513).

   8. Ocupación durante la detención de un papel con números de teléfonos turcos, informando la policía que uno de esos números era utilizado por combatientes sirios encargados de la acogida.

      Al margen de la queja sobre la falta de aportación de información alojada en el ordenador y en terminales móviles distinta de la aportada por la policía, en el motivo no se analiza la prueba para concluir sobre su falta de relevancia y suficiencia y tampoco se argumenta en base a qué criterios puede afirmarse la falta de racionalidad del criterio de valoración seguido por el tribunal. Con ello bastaría para rechazar el motivo y, probablemente por esa misma razón, la sentencia de apelación ha afirmado la suficiencia de la prueba de cargo y su correcta valoración, sin entrar en un detallado análisis, ya que las alegaciones del recurso de apelación fueron igual de genéricas que las que ahora incorpora el recurso de casación.

      Como es lógico, es posible que en los distintos ordenadores y terminales haya información distinta de la que puede ser objeto de interés para la investigación policial, siendo innecesario y aún contraproducente que se aporte toda la información disponible. Lo relevante es determinar si la información incorporada, junto con el resto de pruebas aportadas, acredita con suficiencia la realización del hecho típico, y en este caso la prueba aportada es plural y de contenido suficientemente expresivo de la conducta desplegada.

      Por otro lado, la prueba aportada no se ha limitado a verificar el contenido de la información almacenada sino que se ha extendido a realizar un análisis de las terminales junto con las declaraciones de varios testigos, así como de las conversaciones telefónicas intervenidas, de ahí que la alegación de que esa información ya estaba en el ordenador carezca de soporte probatorio y de la relevancia que se le pretende atribuir. La actividad del recurrente ha sido afirmada a partir de múltiples pruebas, no sólo del contenido del ordenador.

      Por tanto y como conclusión, consideramos que la valoración de la prueba se ha realizado con arreglo a parámetros de razonabilidad y sentido común a los que no cabe hacer objeción alguna.

      El motivo se desestima.

3. Defectos formales de la sentencia: Falta de claridad, predeterminación y contradicción fáctica

   En el segundo motivo del recurso y al amparo de los artículos 847 b) y 851.1 de la LECrim se denuncia la falta de claridad de los hechos probados por no expresar con precisión qué hechos se estiman probados. También se denuncia la contradicción de esos hechos y la utilización de conceptos que predeterminan el fallo.

   Todas estas quejas, que se refieren a vicios formales de la sentencia, carecen de la más mínima argumentación, lo que justifica su rechazo sin necesidad de una pormenorizada justificación.

   La falta de claridad es un vicio interno del relato fáctico que sólo es apreciable cuando se producen omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el tribunal considera o no probado. La predeterminación del fallo se produce por el uso de expresiones técnico-jurídicas en el relato fáctico propias del juicio de jurídico que predeterminan el resultado de la subsunción judicial. Y la contradicción en el juicio histórico tiene lugar cuando se utilizan términos o frases antitéticas entre sí que origine un vació en el relato como consecuencia de la exclusión de los términos contradictorios.

   Pues bien, el recurrente no ha identificado en su alegato ninguna de estas deficiencias formales ya que el desarrollo argumental del motivo ha seguido otros derroteros distintos. Ha insistido de nuevo en que no se ha tenido en cuenta que el material que ha servido de base a la condena ya estaba en los terminales cuando fueron comprados de segunda mano y que, junto al material de contenido terrorista, había otro contrario a esa posición. Señala el recurrente que no hay prueba que justifique su condena por delito de adoctrinamiento pasivo terrorista, pero semejante planteamiento es ajeno al motivo de casación utilizado y, además, ya ha sido objeto de respuesta en el anterior fundamento jurídico.

   El motivo es inviable.

4. Juicio de tipicidad

   4.1 En el tercer motivo del recurso (numerado como quinto) se censura el juicio de subsunción realizado en la sentencia. Se alega que los hechos no pueden encuadrarse en el delito de adoctrinamiento terrorista pasivo ya que no hubo ningún adoctrinamiento para técnicas de combate o uso de armas, ni tampoco hubo habitualidad, ni acceso a publicaciones, ni seguidores, ni realización de acto alguno. Se añade que el recurrente pudo viajar a Siria y no lo hizo, y que la simple ocupación de publicaciones de contenido terrorista no cumple las exigencias típicas del precepto aplicado.

   4.2 El artículo 575.2 del Código Penal castiga con la finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos de terrorismo lleva a cabo por sí mismo cualquiera de las siguientes actividades: adoctrinamiento, adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios, o asfixiantes o especialmente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones. Precisa el precepto, en sus siguientes párrafos lo siguiente:

   "Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.

   Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.".

   Este precepto tipifica el llamado auto adoctrinamiento o auto adiestramiento.

   La nueva redacción del artículo 575 del Código Penal, dada por LO 2/2015, ha añadido la sanción del adoctrinamiento o adiestramiento pasivo. Más allá de sancionarse a quien hace proselitismo respecto de la actuación terrorista, se condena también a quienes se colocan como destinatarios de actividades dirigidas a expandir los postulados violentos del grupo terrorista o concebidas para adiestrar a cualquiera en métodos que faciliten la comisión de atentados, siempre que la participación como receptor en estas enseñanzas responda a una voluntad consciente de facilitar el terrorismo, y con independencia de que la instrucción sea directamente buscada o adquirida por el sujeto activo, o haya sido dispuesta y le sea pertrechado por otros.

   Esta nueva tipificación protege el mismo bien jurídico que el protegido en el delito de cooperación con organizaciones terroristas, esto es, impedir que las organizaciones terroristas cuenten con un sustrato de personas que compartan su credo y que posean aptitud para sostener en el tiempo, de una manera eficaz, la acción criminal que les caracteriza.

   Tras la reforma operada en el código penal por la LO 2/2015, se ha producido un corrimiento del umbral en el que arranca la protección penal respecto de las actuaciones terroristas, englobándose en el espacio de punición cualquier comportamiento que esté destinado a obtener un conocimiento que pueda transmitirse después, siempre que concurra el elemento tendencial antes expuesto. Tradicionalmente, la actividad de adoctrinamiento y adiestramiento de nuevos miembros de organizaciones terroristas, se había combatido sancionando a los sujetos que adoctrinaban o adiestraban a terceros, pero el legislador, saliendo al paso de las nuevas formas de captación o de aprendizaje que facilitan las redes de comunicación y que son frecuentemente utilizadas por organizaciones terroristas de corte yihadista, ha pasado a sancionar el adoctrinamiento o adiestramiento pasivo , esto es, a quienes reciben la formación, con independencia de que lo hagan o no por sí mismos.

   La opción del legislador pasa así a dar respuesta penal ante cualquier acto que se integre en la secuencia de capacitación, si bien reservando un marco penológico de mayor rigor para aquellos supuestos en los que el sujeto activo, lejos de limitarse a su propia formación, inicia la propagación de lo sabido, replicando el conocimiento para su expansión a terceros.

   El citado delito ha sido minuciosamente analizado por esta Sala en nuestra sentencia 734/2017, de 15 de noviembre , en la que se hacen las siguientes acotaciones sobre el delito tipificado en el artículo 575.2 del Código Penal:

   1. Objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad. La actividad consiste en recibir adoctrinamiento (o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones). Y una de las posibles modalidades de esa recepción ocurre cuando el autor acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas. También comete el tipo el que adquiera o tenga en su poder determinados documentos, sin exigencia en este caso de habitualidad.

   2. En ese tipo de acción se incluye, además, un elemento subjetivo cuya ausencia hace la acción penalmente insignificante: la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo (terrorismo). Como dijimos en la reciente STS 661/2017, de 10 de octubre, el elemento subjetivo del injusto, expresamente requerido, es diverso y contiene un elemento teleológico redoblado; de forma que el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo. Esa doble finalidad debe concurrir en los accesos a servicios de comunicación como resulta de la exigencia de que los contenidos de éstos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Y cuando la conducta consista en adquirir o poseer determinados documentos, la antijuridicidad se acota con este mismo elemento subjetivo: que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.

   3. La norma exige tales características de los contenidos en la red a la que se accede o en los documentos adquiridos o poseídos, de tal suerte que aquellas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión. La exigencia de ese componente finalístico del comportamiento determina que, en lo que se refiere a la denominada por algún sector doctrinal intencionalidad subjetiva, solamente quepa admitir la modalidad dolosa. Esta intencionalidad subjetiva presupone la existencia de la conducta ya penalmente relevante (...)".

   4. Dado que el delito se puede consumar, en esas específicas modalidades, por el simple acceso habitual a los contenidos o por la posesión de determinados documentos, cabe hablar de la incriminación de actos preparatorios (de la capacidad) individuales. Se puede hablar incluso de actos protopreparatorio, si advertimos que, a su vez, la capacidad preparada también ha de vincularse inescindiblemente a una ulterior ejecución de delitos de terrorismo, sin cuya vinculación la autocapacitación sería atípica. Por tanto, el delito se entenderá cometido solamente si se puede constatar que ha existido un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo. Se trata de una cuestión no exenta de dificultades que se acrecientan cuando la conducta enjuiciada no rebasa la esfera del auto adoctrinamiento. En tal caso, la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Estaría excluida la tipicidad en situaciones en que se procure profesionalmente la información como historiador o informador o cuanto si se busca por mera curiosidad, casos todos ellos en que la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren.

   5. Por último, conviene precisar el concepto jurídico de adoctrinamiento. Según nuestro Diccionario adoctrinar es "enseñar los principios de una determinada creencia o doctrina, especialmente con la intención de ganar partidarios". Y doctrina es el conjunto de ideas, enseñanzas o principios básicos defendidos por un movimiento religioso, ideológico, político, etc. Es decir, adoctrinar es algo más que enseñar o informar. Incluso más que inculcar o infundir en una persona una idea, un concepto, un sentimiento, etc., con ahínco. Tanto el que enseña como el que procura que se le enseñe lo han de hacer con una finalidad que es la de lograr la adhesión de éste, que más que discípulo pasivo (primera acepción en el diccionario de RAE), persona que recibe enseñanzas de un maestro o que sigue estudios en una escuela, deberá tratarse de un discípulo activo (segunda acepción ibídem) persona que sigue y defiende las ideas, doctrinas y métodos de un maestro.

   4.3 Partiendo de las anteriores precisiones conceptuales y a fin de analizar el juicio de subsunción realizado en la sentencia impugnada es necesario respetar de forma escrupulosa su juicio histórico. Una vez más conviene recordar que a través del artículo 849.1 de la LECrim sólo se puede revisar el juicio de tipicidad y que esa revisión debe partir necesariamente de los hechos declarados probados y no de los hechos que el recurrente estime como probados.

   A partir de esta exigencia, la sentencia impugnada declara probado que el Sr. Pelayo a partir de 2014 inició un proceso de radicalización personal proclive al terrorismo yihadista con contactos frecuente con el otro acusado, lo que dio lugar a que ambos se retroalimentaran entre sí respecto de esta doctrina. En esa evolución progresiva el recurrente utilizó dos perfiles en Facebook de los que se sirvió para consultar a través de DIRECCION004 videos publicados por organizaciones terroristas, habiéndosele ocupado abundante material de esta clase alojado en su ordenador, en una tarjeta SIM encontrada en su domicilio y en su teléfono móvil. En este contexto el recurrente decidió desplazarse a Siria a cuyo fin mantuvo contacto a través de un perfil de Facebook con dos personas investigadas por delitos de terrorismo, con varios amigos y con unas personas de Turquía identificados por la policía como "pasadores" de personas a zonas de conflicto. No obstante lo anterior, el viaje no llegó a realizarse por falta de fondos y pese a que otra persona investigada por delitos de terrorismo le hizo llegar 300 euros.

   La conducta descrita cumple con las exigencias típicas del artículo 577.2 del Código Penal. De un lado, consta el intercambio de información con el otro acusado, así como el acceso habitual a contenidos vinculados con el terrorismo de corte yihadista en Internet a través de dos perfiles distintos de Facebook y el posterior almacenamiento de dichos contenidos en sus terminales informáticas y telefónicas. Y consta también que la finalidad perseguida con dicha actividad no era otra que la de engrosar la fuerza combatiente del yihadismo en Siria, toda vez que las conversaciones telefónicas intervenidas así como la actividad desplegada por el recurrente para conseguir el desplazamiento a la zona de guerra son altamente expresivas de esa finalidad.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

   Recurso de Remigio

5. Presunción de inocencia

   En el primer motivo de este recurso se censura la sentencia de apelación por vulneración del principio de presunción de inocencia. Por todo argumento se dice que "de la prueba practicada no se ha podido objetivar ningún hecho significativo para probar que mi representado, más allá de compartir el visionado de unos cuantos vídeos colgados en internet y el flirteo con tres mujeres a través de redes sociales, que haya podido probar que haya cometido un delito de adoctrinamiento activo o pasivo o de terrorismo".

   Al igual que ocurriera con el anterior recurrente, en la sentencia de apelación no se incluye un análisis pormenorizado de la prueba, limitándose a reproducir literalmente la valoración probatoria de la sentencia de instancia y la razón de ello se encuentra en que el recurso de apelación se redujo a cuestionar de forma general dicha valoración. La sentencia impugnada se refiere a ello señalando que "en el recurso interpuesto no se describe irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba, ni tan siquiera se hace referencia concreta a la misma, más allá de vagos y generales cuestionamientos", y concluye afirmando que "la parte recurrente no ha contrariado ninguno de estos elementos probatorios, ni ha ofrecido una interpretación mínimamente plausible que los cuestione".

   Nada cabe objetar a la respuesta dada por el tribunal de apelación. De la misma forma que la sentencia debe ser motivada, su impugnación también ha de serlo. No basta con señalar el motivo de discrepancia, es necesario justificar las razones de la misma y el recurso al que ahora damos respuesta no cumple con esa exigencia, por lo que resulta ciertamente difícil conocer con el grado necesario de seguridad cual es el motivo por el que se estima insuficiente la prueba o en base a qué criterios se estima irracional o arbitraria su valoración. Por esa razón nos limitaremos a señalar sucintamente las pruebas que han servido de soporte a la declaración de hechos probados, anticipando que son un conjunto de evidencias que acreditan con suficiencia los hechos objeto de acusación, sin que apreciemos en su valoración quiebras argumentales, vacíos o deficiencias que permitan afirmar su irracionalidad.

   Las pruebas valoradas por el tribunal de instancia en relación con este recurrente han sido las siguientes:

   1. Declaración del agente de la Guardia Civil instructor de las diligencias, quien señaló que los inicios en la radicalización del acusado se inician en la infancia, extremo corroborado por una conversación telefónica intervenida el 26/07/15.

   2. Rastreo en redes sociales y localización de una cuenta en Facebook en la que utiliza su nombre y aparece su foto, extremo no negado por el propio acusado, en el que se deja constancia de su proceso de radicalización. En dicha cuenta aparece en la foto de inicio con la bandera del DAESH, se enaltece esa organización y se justifica la violencia y el uso de la tortura contra los occidentales. Así, por citar un ejemplo altamente ilustrativo, aparece el degollamiento del periodista Rubén y se afirma que su divulgación fue una maniobra propagandística de EEUU (folios 108-112).

   3. Contenido de conversaciones telefónicas intervenidas y también conversaciones entre la madre y la hermana del recurrente en la que se comentan su preocupación por el proceso de radicalización.

   4. Documentos poseídos por el recurrente y documentos almacenados en su teléfono móvil. El más relevante se compone de 8 videos, almacenados en el disco duro del ordenador, altamente proselitistas y apologéticos de la organización terrorista DAEHS.

   5. Declaración de tres mujeres, testigos de su labor de proselitismo, destacando especialmente las manifestaciones de una de ellas, a quien propuso matrimonio y a quien de forma insistente trató de concienciarla y captarla para la organización terrorista, complementada esa declaración por las conversaciones telefónicas intervenidas, altamente explícitas sobre la labor de adoctrinamiento realizada.

   Como puede advertirse, la de cargo es variada y sumamente explícita sobre las actividades de adoctrinamiento llevadas a cabo por el recurrente, y la sentencia de instancia hizo un elogiable esfuerzo de justificación, llevando a cabo una descripción de esa prueba de cargo sumamente detallada para concluir en su suficiencia, que no se vio correspondido en las alegaciones del recurrente, que se ha limitado a realizar una descalificación genérica sin aportar argumentos que permitan conocer las razones de la discrepancia.

   El motivo se desestima.

6. Supuesta vulneración de los derechos a la libertad religiosa, ideológica, de expresión y de reunión

   En el segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración de distintos derechos fundamentales como el de libertad ideológica, religiosa y de culto, el de libertad de expresión y el de libertad de reunión. Se afirma que los videos y documentación destacada por los investigadores no tenían finalidad de difusión y que junto a videos de interés para la investigación había otros ajenos a la temática analizada por la policía, que si hubieran sido valorados habrían conducido a establecer un perfil del recurrente muy distinto al perfil radical que se deduce de la sentencia.

   Tampoco en esta ocasión el recurso se adentra en justificar por qué razones se entienden vulnerados los derechos que se citan y en el desarrollo argumental del motivo se insiste en la discrepancia con la valoración de la prueba, que es una cuestión ajena a la lesión de derechos fundamentales invocada en el motivo y sobre la que no vamos a insistir, ya que ha sido objeto de respuesta en el anterior fundamento jurídico.

   Entendemos que el reproche que se formula viene fundamentalmente referido a la libertad religiosa cuyo ejercicio integra también, como veremos, la libertad ideológica, la libertad de expresión y el derecho de reunión

   El artículo 16.1 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad religiosa y de culto de los individuos y comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

   El Tribunal Constitucional en su STC 46/2001 ha señalado que "(...) el contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la protección frente a injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen, pues cabe apreciar una dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso (...)".

   El reconocimiento de la libertad religiosa que se contiene en el artículo 16.1 CE incluye no solo el derecho de pensar o creer de una determinada manera, solo determinada por cada ser humano, sino, además, el de comportarse públicamente con arreglo a esa creencia y el de practicar, naturalmente con respeto a los derechos de los demás, los actos propios del culto y de los ritos de la confesión que se profese. Derechos que incorporan, consecuentemente, la obligación de los demás de respetar su existencia, su expresión pública y su ejercicio.

   Ahora bien, como todo derecho, la libertad religiosa también tiene sus límites. El artículo 3, apartado 1, de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa , dispone que "el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática".

   En el marco de esos límites se sitúa la tipificación penal de determinadas conductas que constituyen graves atentados contra la convivencia y que se realizan en contexto de una radicalización religiosa, en concreto, del islamismo. Como ya se ha dicho en anteriores sentencias, la tipificación penal de conductas de adoctrinamiento terrorista no criminaliza al islam, ni la islamización, ya que el islam es una religión que se practica por cientos de millones de fieles en todo el mundo y también en España. Sin embargo, cuando sobre la base de esta creencia se camina hacia el denominado fenómeno yihadista se produce un cambio cualitativo relevante que es el que justifica la reacción penal ( STS 466/2019, de 14 de octubre).

   En este contexto, el artículo 575 del Código Penal ha incluido dentro del catálogo de delitos el de adoctrinamiento terrorista. Como dice la STS 13/2018, de 16 de enero, el precepto trata de evitar que las organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. No se exige, por ello, una adhesión ideológica del que colabora con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede posibilitar, favorecer o contribuir a alterar gravemente la paz pública, atemorizando a los habilitantes de una población o a un colectivo social, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo -como se ha dicho- no pertenezca a la banda armada, a la organización, o al grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo. Y aunque la protección penal que brinda el precepto se materializa sancionando cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea al grupo social, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita. La colaboración precisamente consiste en desplegar un comportamiento idóneo para captar o adoctrinar a terceros, incitándoles a incorporarse a la organización o grupo terrorista, o en adiestrarles para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo comprendidos en el Capítulo VII, del Título XXII, del Libro II, del Código Penal.

   No cabe duda que el derecho penal no debe perseguir las ideas y las doctrinas integristas radicales incluidas bajo el concepto de "yihad" no son sino una desviación patológica o extrema de la religión islámica. Si tales ideas no superan el límite de la mera expresión ideológica no son punibles aun cuando sean contrarias al orden democrático. Sin embargo, el adoctrinamiento o la formación de individuos que tenga por objeto preparar combatientes, con el riesgo potencial de realización de nuevas acciones terroristas, constituye una conducta de suficiente entidad para su sanción penal como acto de colaboración. Se trata de una actividad absolutamente imprescindible para el mantenimiento y expansión del terrorismo internacional y por esa razón ha merecido la especial atención de la Comunidad Internacional que, mediante distintos Convenios e Instrumentos, ha instado su sanción.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

7. Error en la valoración de la prueba ( artículo 849.2 de la LECrim )

   En el ordinal tercero del recurso se reprocha a la sentencia impugnada error en la valoración de la prueba, de conformidad con el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la LECrim.

   En su desarrollo argumental no se señala ningún documento que evidencie un error en el juicio histórico de la sentencia y se pretende una nueva y global valoración de la prueba. En efecto, se aduce que no se ha probado que la información alojada en los distintos dispositivos haya sido almacenada por el recurrente: que no se ha probado que se cerrara su perfil de Facebook; que el recurrente se ha limitado a ejercer su libertad ideológica y que su simpatía por la causa palestina no puede ser objeto de persecución; que no consta que tomara la decisión de integrarse en el DAEHS o de viajar a Siria a realizar la Yihad; se discrepa de la valoración de las declaraciones testificales y de todo ello se infiere que las pruebas de cargo son meras conjeturas y no acreditan el adoctrinamiento activo por el que ha sido condenado.

   El motivo no puede ser estimado porque su contenido se aleja del que se exige cuando se acciona a través del artículo 849.2 de la LECrim. Nuestra doctrina, de la que es exponente 542/2018, de 12 de noviembre, es constante al declarar que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es decir, el propio documento, debe acreditar por su propio contenido el error que se alega. Por ese motivo la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

   (i) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   (ii) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   (iii) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   (iv) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   El recurso se aparta de estos presupuestos. No identifica documentos concretos que acrediten errores en el juicio histórico y pretende una revisión global de la prueba que excede notoriamente del más limitado ámbito de este motivo, dándose la circunstancia de que la valoración probatoria ya ha sido objeto de análisis en el fundamento jurídico quinto, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones.

   El motivo se desestima.

8. Juicio de tipicidad

   8.1 En el cuarto y último motivo del recurso se censura la sentencia impugnada por aplicación indebida del artículo 575.2 de la LECrim. Se afirma que la conducta enjuiciada no constituye adoctrinamiento activo, máxime cuando los contenidos aportados a la causa no están íntegros y cuando se ha procedido a una selección interesada que ha lesionado su derecho de defensa.

   Otra vez el recurso con deficiente técnica mezcla motivos y argumentos que debieran ser objeto de tratamiento diferenciado.

   Se refiere el recurrente a la vulneración del derecho de defensa y a la valoración de la prueba. Pues bien, en el fundamento jurídico primero ya hemos justificado por qué razones no ha habido lesión del derecho de defensa y conviene recordar, además, que este motivo de casación, no es camino hábil para cuestionar la valoración de la prueba. En efecto, según doctrina reiterada de esta Sala, que se deriva de la literalidad del artículo 849.1 de la LECrim, cuando se acciona a través de esta vía casacional se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado" ( STS 799/2017, de 11 de diciembre).

   De acuerdo con esta exigencia y para analizar la subsunción típica hemos de partir de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada. En breve síntesis, se ha declarado probado que el recurrente, con ánimo de acrecentar su formación ideológica almacenaba en el disco duro de su ordenador contenidos de carácter proselitista y ensalzador de la organización terrorista DAESH y también se declara que a partir de 2014 así tomó la decisión definitiva de desplazarse hasta SIRIA, para incorporarse a la Yihad violenta en tierras bajo el dominio del Califato, como ya habían hecho antes otros miembros del grupo desplazados a zonas de conflicto, habiendo decidido Remigio hacer este viaje en compañía de una mujer como de la yihad o de los combatientes muyahidines y para ello, siguiendo las directrices que para la captación de mujeres musulmanas occidentales difunde por redes la organización terrorista "Estado Islámico", comenzó un proceso de formación en la visión y forma de vida más radical del Islam con tres mujeres distintas, de manera sucesiva, mujeres con las que contactaba a través de su perfil de Facebook.

   A partir de estos hechos no apreciamos ningún error de subsunción normativa. Es correcta su calificación como adoctrinamiento activo del artículo 577.2 del Código Penal y el recurso, como ocurre con el resto de motivos, no argumenta en qué consiste el error de subsunción que se denuncia.

   8.2 El artículo 577.2 del Código Penal sanciona a "quienes lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo".

   Según señalamos en la reciente STS 357/2021, de 29 de abril, "(...) el castigo de conductas colaborativas centradas en el adoctrinamiento representa una decisión de política criminal que se ha justificado por la gravedad de actos terroristas de alcance histórico. En el Preámbulo de la LO 2/2015, se invoca la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 2178, aprobada el 24 de septiembre de 2014. En ella se expresaba la compartida preocupación de la comunidad internacional por el incremento de la actividad terrorista y por la intensificación del llamamiento a cometer atentados en todas las regiones del mundo. Y se hacía con estas palabras: "... el terrorismo internacional de corte yihadista se caracteriza, precisamente, por haber incorporado esas nuevas formas de agresión, consistentes en nuevos instrumentos de captación, adiestramiento o adoctrinamiento en el odio, para emplearlos de manera cruel contra todos aquellos que, en su ideario extremista y violento, sean calificados como enemigos". Y se añadía que "Los destinatarios de estos mensajes pueden ser individuos que, tras su radicalización y adoctrinamiento, intenten perpetrar ataques contra los objetivos señalados, incluyendo atentados suicidas. La existencia de amplias zonas de territorio dominadas por el integrismo islámico y la consideración de buena parte del planeta como un escenario potencialmente idóneo para la ejecución de actos terroristas de gran alcance hacen entendible la necesidad de incluir en el catálogo de conductas penalmente castigadas el adoctrinamiento y el adiestramiento necesario para la ejecución de acciones violentas. Se trata, al fin y al cabo, de dar respuesta a un fenómeno violento cuya capacidad desestabilizadora, no ya de un sistema institucional, sino de un modelo de vida, ha adquirido una dimensión inédita hasta ahora (...)".

   El tipo de adoctrinamiento, que se enmarca dentro de las actividades de colaboración con actividades o finalidades de organización, grupos o individuos terroristas, trata de evitar que esa clase de organizaciones puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. Según se señala extensamente en la STS 13/2018, de 16 de enero, no se exige una adhesión ideológica con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede posibilitar, favorecer o contribuir a alterar gravemente la paz pública, atemorizando a los habilitantes de una población o a un colectivo social, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo -como se ha dicho- no pertenezca a la banda armada, a la organización, o al grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo.

   En este caso y si se atiende al contenido del relato fáctico, la actividad realizada por el recurrente colma las exigencias del tipo penal aplicado. Además de tener abierto un perfil en Facebook con contenidos de marcado carácter yihdista, mantuvo una intensa actividad de comunicación, adoctrinamiento y proselitismo con varias mujeres con la intención de casarse con ellas, viajar a Siria e incorporarse a la Yihad. A partir de estos hechos, que son los que determinan necesariamente el juicio de tipicidad, podemos concluir que el juicio de subsunción realizado por el tribunal de instancia es conforme a derecho, razón por la que el motivo debe ser desestimado.

9. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la LECrim los recurrentes deben ser condenados al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar los recursos de casación interpuestos don Pelayo y por don Remigio contra la sentencia número 12/2019, de 23 de julio, de la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura