ATS 501/2021, 17 de Junio de 2021

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo se dictó sentencia, con fecha doce de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 2/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Sumario nº 1/2016, en la que se condenaba a Abelardo como autor de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición, por un período de tiempo de doce años, de aproximación a la persona de Carla., a su domicilio, lugar de estudio y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio y por igual tiempo.

Igualmente, se le condena al pago de las costas procesales causadas, y a que indemnice a Carla., a través de su representante legal, en la suma de 10.000 euros, devengado la indemnización los intereses moratorios legalmente establecidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Abelardo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que, con fecha veintidós de junio de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Martínez Rubio, actuando en nombre y representación de Abelardo, alegando como motivos:

1) Vulneración del artículo 24 de la Constitución, por error en la valoración de la prueba, y en concreto respecto de la capacidad intelectual del acusado y sus circunstancias psicosociales.

2) Procedencia de la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal. Error sobre la edad. Error sobre el conocimiento del tipo penal.

3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de pruebas de cargo objetivas.

4) Impugnación de la responsabilidad civil, fijada de forma aleatoria.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que se considera de aplicación el artículo 183 quater del Código Penal.

Además, en el motivo segundo también se alega la concurrencia de error de tipo y error de prohibición, extremos que igualmente serán objeto de análisis.

1. Se alega que el recurrente tiene un déficit cognitivo, que es inmaduro, con una edad mental que se sitúa en la adolescencia, por lo que se trató de una relación entre personas afines en grado de madurez y desarrollo.

   Además, se sostiene, que partiendo de su déficit cognitivo o de inteligencia, desconocía la edad de la menor, que nunca le manifestó que era menor de dieciséis años; así como que la nueva regulación respecto de la edad mínima tuvo lugar poco antes de que supuestamente se produjeran los hechos, por lo que era difícil conocer tal reforma legal.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado conocía a Carla. (nacida el NUM000 de 2001) porque ambos residían en la localidad de DIRECCION000 y habían mantenido conversaciones a través de Facebook.

   El día 16 de noviembre de 2015, el acusado se encontró en la vía pública de DIRECCION000 con Carla. y, sabiendo la edad de la menor, le propuso que se fuera con él a su casa. Carla., que sabía que la finalidad de irse con el acusado a una casa de éste era la de mantener relaciones sexuales, accedió a acompañarle. Una vez en la vivienda, el acusado tiró a Carla. en un sofá y le metió el pene en la boca, haciéndole la misma una felación. Posteriormente, llegaron a mantener relaciones sexuales plenas con penetración vaginal y anal.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que dada la importante diferencia de edad entre el acusado (29 años) y la menor (14 años) no puede operar la excepción legal; además señala que la Sala sentenciadora asumió el informe de los psicólogos forenses que refieren que el recurrente presenta un probable déficit intelectual ligero y notable inmadurez pero que comprende la ilicitud del acto y el alcance y trascendencia penal de su actos, valorando también la Audiencia la forma en que el mismo se condujo en el plenario, y en concreto cómo contestó a las preguntas y se defendió de las acusaciones, las expresiones que utilizó y las contradicciones en que incurrió.

   Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues en relación con este artículo 183 quater, decíamos en nuestra Sentencia 478/2019, de 14 de octubre de 2019, que "la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez" ( STS 699/2020, de 16 de diciembre).

4. La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

   El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

   Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.

   Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

   También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

   En primer lugar, el Tribunal Superior de Justicia, con relación a que el acusado tenía conocimiento de la edad de la víctima, destaca que las partes vivían en un pueblo pequeño donde todo el mundo se conoce, que ambas familias se conocían y eran casi vecinos, el acusado sabía que la menor iba a catequesis, el padre de la menor había trabajado con el padre del acusado y un amigo de la menor era también conocido del acusado; y añade la Sala de apelación que tal extremo viene corroborado por datos tales como la apariencia física, pues el Tribunal a quo, que vio a la menor cuatro años después de que ocurridos los hechos, reseñó que la misma "tenía una cara de niña que llamaba la atención".

   Por otra parte, la Sala de apelación rechazó la alegación del recurrente de que desconocía que era un hecho delictivo sobre la base de que, conforme a las reglas sociales y de convivencia y de experiencia, cualquier ciudadano medio tiene conocimiento de las normas prohibitivas de mantener relaciones sexuales con menores de dieciséis años; y, además, que el modo clandestino en que se desarrolló la acción del acusado evidencia que conocía su carácter antijurídico.

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia es acertada. Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos capaces y menores de edad cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra formada completamente es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por ello procede inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de pruebas de cargo objetivas.

1. Alega, en esencia, que la declaración de la víctima no es del todo coherente, y que no es prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asume la valoración de la Audiencia, que señala que la declaración de la menor ha sido persistente, haciendo un relato detallado de los hechos, considerando su testimonio creíble.

También señala el Tribunal de apelación que el acusado le dijo a la menor por Whatsapp que no le contara a nadie la relación sexual acaecida, y que existían mensajes de Facebook con contenido sexual; asimismo se destaca el informe de los psicólogos forenses que concluyeron que el testimonio de la menor es verosímil.

Por otra parte, el Tribunal Superior apunta las continuas modificaciones de la versión del acusado, que empezó por negar que pasara nada en la casa, para después admitir tocamientos y finalmente reconocer que se masturbó delante de la menor.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por la prueba pericial adicional mencionada, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a las víctimas, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo cuarto se impugna la responsabilidad civil fijada en la sentencia.

1. Aduce que la sentencia determina la cantidad indemnizatoria de forma aleatoria, no existiendo perjuicio acreditado, no hay daño ni ningún tipo de secuelas.

2. Como señala la STS 915/2010, de 18 de octubre, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico.

3. El Tribunal Superior consideró que la cantidad señalada en la sentencia de instancia, como indemnización por el daño moral, era equitativa y proporcional a la gravedad de los hechos declarados probados, dado el alcance de la acción perpetrada (penetración vaginal, anal y bucal), e insistiendo el acusado en volver a hacerlo, y el impacto en la menor de sólo 14 años.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la dificultad de prueba de los daños morales no significa que éstos no existan ( STS de 17 de mayo de 2002) y que, como se ha puesto de manifiesto antes, la carga lesiva para la integridad moral de la víctima esta ínsita e íntimamente ligada a ciertas acciones delictivas, de suerte que la medida de la reparación depende de la gravedad de los hechos y de las restantes circunstancias concurrentes. Así, por vía de ejemplo, señalaba la sentencia de esta Sala 938/2016, de 15 de diciembre: "En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".

El recurrente introduce las mismas alegaciones que ya planteara en apelación, sin que se aporten nuevos datos que justifiquen cambiar el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: