STS 571/2021, 30 de Junio de 2021

El Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona incoó DP 420/2019 por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal contra Carlos Manuel, Carlos Ramón y Luis Alberto. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que incoó PA 38/2020 y con fecha 24 de julio de 2020 dictó Sentencia núm. nº 359 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En marzo de 2019, por quejas vecinales, los Mossos d'Esquadra tuvieron conocimiento que en la vivienda sita en el principal, primera del núm. NUM000 de la CALLE000 de Barcelona se vendían sustancias estupefacientes de forma continuada.

A partir de ese momento se iniciaron tareas de vigilancia sobre el inmueble, en las que se detectaron movimientos de personas que acudían a la vivienda referida y salían instantes después:

En el curso del dispositivo policial, y tras la identificación de personas sobre las que los agentes tenían indicios de que habían comprado sustancias ilícitas en la vivienda, se determinaron las siguientes compras:

Sobre, las 20:45 del día 12 de marzo de 2019, Arcadio compró en la vivienda dos pastillas de MDMA, con un peso de 0,919 gramos y una riqueza del 43,6% por 20 euros.

Sobre las 17:30 del día 19 de marzo de 2019, Aureliano compró en la vivienda dos bolsitas de plástico con sustancia blanca en polvo, resultando en una de ellas 0,571 gramos de lidocaína y en la segunda contenía 0,256 gramos de sustancia que resultó ser MDMA y con un grado de riqueza del 75,9%.

Sobre las 17:35 del día 19 de marzo de 2019, Benigno compró en la vivienda dos bolsitas transparentes que contenían sustancia vegetal que ha resultado ser marihuana, con un peso de 1,952 gramos y un 20% de riqueza.

Sobre las 18:00 del día 19 de marzo dé 2019, Conrado compró en la indicada vivienda sustancia vegetal que ha resultado ser hachís con un peso de 2,271 gramos y grado de riqueza del 31%, así como otros 0,750 gramos de hachís liados en forma de cigarro.

A partir del 27 de marzo de 2019, se comprobó por los agentes que estaban llevando a cabo el dispositivo que la actividad de venta de drogas se trasladó la vivienda sita en el, piso NUM001 de la misma CALLE000, que había sido alquilada por Carlos Ramón en fecha 18 de marzo de 2019 por un plazo de seis meses prorrogables hasta un año y por el que, pagaba una renta de 1.300 euros. Carlos Ramón tenía su domicilió en el piso NUM002 de la CALLE001 de Barcelona.

El dispositivo de vigilancia se trasladó a dicho inmueble y sus inmediaciones y durante el mismo se determinaron las siguientes transacciones:

Sobre la 19:49 del día 6 de mayo de 2019, Julio, compró en dicha vivienda una bolsa de plástico con sustancia en polvo de color blanco en su interior, que ha resultado ser cocaína con un peso de 0,523 gramos y riqueza del 57,3%.

Sobre las 19:56 del día 6 de mayo de 2019, Teresa compró en la vivienda dos bolsitas con sustancia vegetal de color verde que ha resultado ser marihuana, con un peso de 1,545 gramos y una riqueza del 15%.

Ambos fueron captados en la vía pública por Luis Alberto que los acompañó a la citada vivienda.

Sobre las 21:22 del día 6 de mayo de 2019, Onesimo, compró en la indicada vivienda un envoltorio con sustancia en polvo de color blanco en su interior que ha resultado ser ibuprofeno en cantidad de 1545 gramos.

Sobre las 16,30 horas del día 7 de mayo de 2019, Plácido, compró en la vivienda una bolsita de plástico con sustancia que ha resultado ser cocaína con un peso de 0,641 gramos y un grado de riqueza del 50, 1%; también se le intervino una bolsita con marihuana con un peso de 2,80 gramos y riqueza del 14,7%.

SEGUNDO.- La Unidad de investigación de los Mossos dŽEsquadra de la comisaría de Ciutat Vella de Barcelona solicitó las entradas y registros de los piso sitos en CALLE000 núm. NUM001 y CALLE001, núm. NUM002, que fueron autorizados por auto de 20 de mayo de 2019, por eI Juzgado de Instrucción núm. 29. de los de Barcelona. Sobre las 19:30 del día 21 de mayo de 2019 se realizó por la comisión judicial la diligencia de entrada y registro, en la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM002, domicilio de Carlos Ramón, en el que residían otras personas en cuyo interior se intervinieron los siguientes efectos:

En el dormitorio utilizado por Carlos Ramón se intervinieron: 1 570 euros en metálico, procedentes de la ilícita actividad; una copia del contrato de alquiler de la vivienda del núm. NUM001 de la CALLE000; una libreta con anotaciones de las operaciones ilícitas de venta y distribución a terceros de sustancias estupefacientes; y en el interior de una chaqueta once comprimidos que, analizados han resultado ser MDMA, diez con un peso de 3,155 gramos y con una riqueza del 36,8%; y otro que estaba partido, con un peso del 0,182 gramos y una riqueza del 46;4%.

Sobre las 20:55 h del día 21 de mayo de 2019 se realizó por la Comisión Judicial diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en el núm. NUM001 de la CALLE000.

En el momento de la entrada, Carlos Manuel abrió la puerta cuando llamaron los agentes y, al apercibirse que se trataba de la policía, la cerró de golpe y trató de huir por el balcón.

Durante el registro se intervinieron en los sitios que se dirán las sustancias y efectos siguientes:

En una riñonera situada al lado de un mueble rojo del comedor, se ocuparon:

Seis envoltorios de plástico que contenían 0,404 gramos de cocaína con una pureza del 78,1%.

Una bolsita de color rosado con un envoltorio que contenía 0,453 gramos de cocaína con una pureza del 19,9%.

Una bolsita de. plástico transparente que contenía cuatro pastillas que han resultado ser MDMA con un peso total de 9,295 gramos y un grado de riqueza del 75,5%.

Una bolsita de plástico que contenía cuatro envoltorios de plástico de color verde y otros dos de color blanco con sustancia en su interior, que ha resultado ser 0,517 gramos de cocaína con una pureza del 34,3%.

Una bolsita de plástico con cuatro envoltorios de plástico, con sustancia que ha resultado ser cocaína con un peso de 0,887 gramos y un grado de riqueza del 56, 4%.

270 euros en metálico, procedentes de la ilícita actividad la que se venían dedicando los citados Carlos Ramón y Carlos Manuel.

Encima de una mesa del comedor

Quince papeles recortados y manuscritos con las anotaciones "WHITE HOUSE NUM003".

Una báscula de precisión marca Sanda.

Teléfono móvil Nokia.

Libreta con anotaciones manuscritas.

Un envoltorio de plástico que contenía sustancia no determinada en su interior con un peso de 0,733 gramos.

Dentro de un cajón también de un mueble del comedor:

Ocho bolsitas conteniendo sustancia que ha resultado ser hachís con un peso neto de 10,035 gramos y un grado de riqueza del 29%.

Seis bolsitas transparentes con autocierre, conteniendo sustancia que ha resultado ser hachís con un peso neto de 10,050 gramos y un grado de riqueza del 15%.

En la cocina, dentro de la nevera.

Una bolsa transparente que contenía trece envoltorios de plástico de sustancia que ha resultado ser cocaína, con un peso de 5,572 gramos y un grado de riqueza del 41,6%.

En un dormitorio que corresponde al altillo:

170 euros en metálico procedentes de la ilícita actividad.

Dos pastillas dé color rosado que han resultado ser MDMA con un peso de 0,922 gramos y riqueza del 40,8%.

En el registro estuvieron presentes Carlos Manuel y Carlos Ramón. Carlos Manuel y Carlos Ramón disponían de llaves del piso y de un trastero donde se guardaban las referidas sustancias. Carlos Ramón llevaba consigo dos envoltorios de plástico que contenían 0,408 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 74,6% y el segundo de ellos contenía 0,402 gramos de MDMA con un grado de riqueza del 74,3%, ambos ya dispuestos para la venta y distribución a terceros.

Se procedió al registro del trastero, en el que se intervinieron.

En el interior de una caja de caudales de color rojo: Dieciocho envoltorios de plástico con sustancia en su interior; en concreto, dos envoltorios pon un peso de 0,977 gramos de cocaína y riqueza del 57,3%; siete envoltorios con un peso de 2,338 gramos de cafeína; dos envoltorios con un peso de 0,821 gramos de cocaína y riqueza del 22,8%; cuatro envoltorios de plástico con un peso de 1,616 gramos de cocaína y riqueza del 74,3%; dos envoltorios de plástico con 0,788 gramos de cocaína y riqueza del 43,7%; y un envoltorio con 0,339 gramos de sustancia no determinada. Cinco envoltorios de plástico de color verde con sustancia que ha resultado ser MDMA con un peso de 2,253 gramos y riqueza del 76,2%. Ochenta y cuatro pastillas de color rosado que han resultado ser MDMA con un peso de 37,323 gramos y riqueza del 45,3%. Doce pastillas de color beige que resultaron ser MDMA con un peso de 5,665 gramos y riqueza del 45,9%. Y quince bolsitas de marihuana con un peso de 20,361 gramos y riqueza del 17%.

Una bolsita de plástico con once envoltorios en su interior que contenían 0,967 gramos de cocaína y riqueza del 61,1%.

Una bolsita con catorce envoltorios con sustancia en su interior que ha resultado ser un envoltorio de plástico conteniendo cocaína con un peso de 0,450 gramos y riqueza del 19,6%; tres envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso de 1,280 gramos y riqueza del 45,8%; dos envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso de 0,772 gramos y riqueza del 78,2%; tres envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso de 1,534 gramos y riqueza del 57,6%; dos envoltorios de plástico que contenían 0,627 gramos de cafeína; y tres envoltorios de plástico que contenían 1,220 gramos de MDMA con riqueza del 75,5%.

Una bolsa transparente que contenía 26,031 gramos de hachís con riqueza del 27%.

Una bolsa de plástico que contenía 84, gramos de cafeína y una báscula de precisión.

Una bolsa de plástico con sustancia que no ha resultado determinada y un peso de 0,77 gramos.

Veintiséis bolsitas de sustancia que ha resultado ser marihuana con un peso total de 40,2 gramos y riqueza del 18%.

Dos bolsas de plástico que contenían marihuana con un peso total de 57 gramos y riqueza del 18%.

Veintiuna bolsitas de hachís con un peso de 26,775 gramos y riqueza del 28%.

Treinta y nueve envoltorios de plástico de color claro que contenían 12,522 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 28,5%, y otros tres verdes, que contenían 6,820 gramos de MDMA con riqueza del 75,2%.

Seis bolsitas conteniendo pastillas que han resultado ser MDMA con un peso total de 200,7 gramos y riqueza del 43,3%.

Una bolsa con pastillas que han resultado ser MDMA con un peso de 41 gramos y riqueza del 44,9%.

Una bolsita de plástico que contiene dos pastillas con la inscripción "Red-Bull" que han resultado ser MDMA con un peso de 0,449 gramos y riqueza del 29,9%.

Una bolsita con diez Pastillas con el símbolo "Rolex" que ha resultado ser MDMA con un peso de 3,068 gramos y riqueza del 35,8%.

Una bolsita de plástico que contiene pastillas con la insignia "Roll Royce", que han resultado ser MDMA con un peso de 12,163 gramos y riqueza del 32%.

Bolsa con pastillas, unas en forma de "A" con un pesó de 10,782 gramos y riqueza del 21%. de MDMA y otras con forma de cuerpo femenino, que han resultado ser también MDMA, con un peso de 6,545 gramos y riqueza del 44,6%.

Una bolsita con pastillas que han resultado ser MDMA, con la inscripción "UBER" con un peso de 5,263 gramos y riqueza del 35,2%, y otra pastilla de MDMA con la inscripción "Nespresso" con peso de 0,263 gramos y riqueza del 43,1%.

Diez bolsas que contenían cápsulas rojas/blancas, con un peso de 1,228,4 gramos de sustancia no determinada.

El valor total aproximado en el mercado ilícito de las sustancias estupefacientes ocupadas es de 21.847,36 euros, según la tabla de precios emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

TERCERO.- La venta y custodia de las sustancias intervenidas en la vivienda y trastero del núm. NUM001 de la CALLE000 se llevaba a cabo por Carlos Ramón y Carlos Manuel. Luis Alberto y otros actuaban como captadores y acompañantes de personas; generalmente turistas, a las que ofrecían la compra de las referidas sustancias cuando paseaban por la calle.

CUARTO.- Al tiempo de los hechos Luis Alberto era consumidor de opiáceos y había sido condenado, por sentencia de 26 de julio de 2016 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de once meses de prisión, por la que se siguió la ejecutoria núm. 2442/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Barcelona. La pena se extinguió en fecha 29 de abril de 2018.

QUINTO.- Carlos Ramón y Carlos Manuel están en situación de prisión provisional en méritos de esta causa desde el 23 de mayo de 2019".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS a los acusados Carlos Ramón, Carlos Manuel y Luis Alberto del delito de pertenencia a grupo criminal.

CONDENAMOS a Carlos Ramón y Carlos Manuel, como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión, y 43.500 euros de multa, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de cuarenta días de privación de libertad.

CONDENAMOS a Luis Alberto, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 21.500 euros de multa, con la responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago de veinte días de privación de libertad.

Se acuerda la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional una vez hayan cumplido dos terceras partes de la pena o accedan a la libertad condicional o al tercer grado penitenciario.

En caso de no poder ejecutarse la expulsión procederá el cumplimiento íntegro de la pena.

Acordamos el comiso de las sustancias intervenidas, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia y dar al resto de los efectos ocupados el destino legal.

Las costas se imponen a los acusados en una tercera parte a cada uno de ellos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días"

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, las representaciones procesales de Carlos Manuel, Carlos Ramón y Luis Alberto interponen sendos recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el Rollo de Apelación 197/2020. En fecha 16 de noviembre de 2020 el citado Tribunal dictó Sentencia núm. 318, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS sólo parcialmente los tres recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Carlos Ramón, Carlos Manuel, y Luis Alberto contra la sentencia dictada por la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha de 24 de julio de 2020, y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS sólo parcialmente dicha sentencia en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Ramón y a Carlos Manuel a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES. MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, y multa de 43.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 40 días de privación de libertad y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Alberto a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 21.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad, manteniendo el resto de pronunciamientos de ja sentencia impugnada y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal, y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos"

Contra la anterior sentencia, las representaciones procesales de Carlos Manuel, Carlos Ramón y Luis Alberto anunciaron su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

El recurso de casación formalizado por Carlos Ramón se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- La representación procesal del aquí recurrente plantea según sus palabras "la posible inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación en especial de los artículos 849.1 y 849.2 y su interpretación en relación con el art. 741 del mismo cuerpo legal a la luz del artículo 117 de la CE y el art. 5.4. de la LOPJ , cuando se invoca como motivo del recurso por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Motivo segundo.- Este motivo se interpone al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de lo establecido en el art. 18.2 de la CE, derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Motivo tercero.- Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, al entender esta parte que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE. Según la parte quejosa no ha existido prueba de cargo suficiente, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Motivo cuarto.- Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de ley conforme al art. 849.1 LECrim. Considera la representación de Chan que debería rebajarse en un grado la pena impuesta con base en los principios de proporcionalidad y necesidad.

Motivo quinto.- Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, al entender que se ha incurrido en infracción de ley conforme al art. 849.2 LECrim. Alega que el Tribunal ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

El recurso de casación formalizado por Carlos Manuel se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción del art. 846 bis, -quizás art. 849.1º-. alega la representación legal del recurrente, en forma un tanto confusa- "que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil por aplicación indebida del Art... del Código penal y la doctrina legal que lo interpreta, por cuanto, no concurriendo los elementos que tipifican la conducta de delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y la sentencia ahora recurrida condena por ello".

Motivo segundo.- Por disconformidad con la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de casación formalizado por Luis Alberto se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los principios de la tutela efectiva, falta de motivación de la sentencia, principio de presunción de inocencia, y del derecho a la prueba y vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, recogidos en los arts. 18.2 y 24.1 y 2 de la CE.

Motivo segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849. 1º, de la LECrim., al haberse infringido normas penales de carácter sustantivo, en concreto, alega, que se han infringido los arts. 66.6 y 368 in fine del CP, así como el principio "in dubio pro reo".

Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma. Alega la parte quejosa que se han consignado como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico, implican la determinación del fallo. Alega que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2021 se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a los Procuradores personados y al Ministerio Fiscal por término común de diez días.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 27 de abril de 2021. Las representaciones de Carlos Ramón y de Luis Alberto se adhieren a los recursos presentados por los otros recurrentes. La representación legal de Carlos Manuel impugna el escrito presentado por el Ministerio Público.

Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de junio de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 29 de junio de 2021.

Comienza su recurso la defensa de este acusado con la genérica impugnación de las normas reguladoras del recurso de casación, cuando lo invocado por la parte fuera la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por considerar que dichas previsiones legales pudieran no acomodarse al texto constitucional. En particular, censura que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, previenen el derecho del condenado a que su causa sea revisada por un Tribunal superior, previsiones que han de ser consideradas, por efecto de lo previsto en el artículo 10.2 de nuestra Constitución, como primordiales elementos exegéticos en materia relativa a los derechos fundamentales y, desde luego, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno. Entiende la parte quejosa que el recurso de casación, en los términos en los que aparece concebido, según su entendimiento, no se alcanza, en la medida en que, limita severamente las posibilidades del órgano jurisdiccional ad quem, este Tribunal Supremo, para proceder a la completa revisión de las pruebas practicadas en el acto del juicio. No colma las exigencias propias de una verdadera segunda instancia.

El motivo de impugnación presenta, sin duda, un relevante interés teórico, habiendo dado lugar el problema que en el mismo se suscita a la publicación de numerosos trabajos doctrinales al respecto y también a no pocas sentencias de este mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, orientadas a dotar al recurso de casación, flexibilizando sus márgenes, de las condiciones necesarias para que, en ausencia de previsión legal de un previo recurso de apelación (precisamente, en el ámbito de los delitos más graves), pudiera satisfacer el mencionado derecho fundamental a la doble instancia del condenado.

Indudablemente, la cuestión suscitada por quien ahora recurre no está, en efecto, exenta de interés. Pero sí resulta enteramente impertinente en el caso. Es obvio, que en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, y pese a lo que insiste en observar el recurrente, la resolución impugnada no es la sentencia que en su momento dictó la Audiencia Provincial, sino la que, precisamente en el marco de un recurso de apelación previo y como consecuencia de la reforma procesal producida al respecto (Ley 41/2015, de 5 de octubre), pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, colmando por entero las exigencias asociables a la doble instancia.

El motivo se desestima.

Con invocación de las previsiones contenidas en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y aunque omitiendo toda referencia al, más concreto en el marco de la jurisdicción penal, artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera también quien ahora recurre que habría sido vulnerado su derecho a la inviolabilidad domiciliaria, contemplado en el artículo 18.2 de la Constitución española.

1. - En desarrollo de su queja, y en sustancia, viene a observar quien ahora recurre que la defensa de este acusado solicitó como cuestión previa la declaración de nulidad del auto de entrada y registro referido a la vivienda, que constituía el domicilio de Carlos Ramón, sita en la CALLE001 nº NUM002 de Barcelona (no así respecto a la resolución referida a la otra vivienda, de la que ese mismo acusado era arrendatario, sita en la CALLE000, nº NUM001). Cuestión previa que resultó, a juicio del recurrente, indebidamente rechazada en la sentencia que se dictó por la Audiencia Provincial. Su queja, que reproduce ahora, se refería a que el auto autorizante, dictado por el Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, de fecha 20 de mayo de 2019, carecía de motivación bastante, viniendo además referido a una vivienda respecto de la cual ninguna constancia existía de que pudiera estarse utilizando para realizar actos vinculados, directa o indirectamente, con el delito contra la salud pública que se investigaba.

2. - En efecto, la pretendida vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio fue suscitada por la defensa de este acusado (y por la de otro que se adhirió a sus planteamientos), como cuestión previa en el acto del juicio oral. La Audiencia Provincial, abordó la cuestión, para desestimarla, en el primero de sus fundamentos jurídicos. Se explicaba allí, que ciertamente el auto que autorizó la controvertida entrada y registro, (que obra a los folios 64 y 64 vuelto), es "muy sucinto", observando que, desde luego, "podría haberse motivado con un mayor detalle no sólo en cuanto a los indicios sino en cuanto al juicio de ponderación". Sin embargo, la Audiencia Provincial, en su sentencia dictada en la primera instancia, destaca también que dicha resolución cumplía las exigencias mínimas, en la medida en que "remite en todo momento a la investigación policial", poniendo también de manifiesto que la petición de nulidad se limitaba, como aquí, al auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio de la CALLE001, no así al otro que fue objeto de esta misma medida, sito en la CALLE000, emitido en el mismo día. Ambos se dictaron como consecuencia de la investigación llevada a cabo por los agentes de la autoridad y que, cumplidamente, se expresa en el oficio que interesaba las mencionadas autorizaciones, poniendo de manifiesto, entre otros extremos, que se había detectado al Sr. Carlos Ramón trasladándose de una a otra vivienda, siendo que, además, este aparecía como arrendatario de la sita en la CALLE000, por lo que, en términos de razonable probabilidad, se estimaba que la vivienda en la que había fijado su domicilio, la de la CALLE001, pudiera servir de lugar de almacenamiento seguro para las sustancias que posteriormente se distribuían en la primera de las referidas. Finalmente, la Audiencia Provincial recuerda que, aunque no sea la fórmula más adecuada y ortodoxa, la motivación por remisión resulta aceptada por la jurisprudencia, naturalmente solo cuando, como aquí, resultan cognoscibles las razones que fundamentan la intromisión en el derecho fundamental y es posible de ese modo valorar su proporcionalidad y necesariedad en el contexto de la investigación desarrollada, así como permite conocer también el concurso de indicios bastantes de la realización de una posible actividad delictiva grave.

   Esta misma cuestión fue suscitada por la defensa de Carlos Ramón en el marco del recurso de apelación que interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En dicha resolución que, insistimos, es la ahora recurrida, se precisa que: "En cuanto al primer motivo en que se invoca la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio de la CALLE001, número NUM002 de Barcelona, --no se refiere para nada al domicilio de la CALLE000 nº NUM001-- debe decirse que efectivamente se trata...de una resolución muy sucinta, pero se constata que la resolución lo es por remisión al oficio policial en que se solicita la misma, lo cual está permitido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la del Tribunal Supremo" , citando algunas resoluciones ilustrativas al respecto. Continúa argumentando el Tribunal Superior que "en el oficio de solicitud del auto de entrada y registro y en el atestado anexo se dio cuenta del modus operandi que, en ocasiones, se ejecuta por parte de los implicados en delitos contra la salud pública que se cometen en los llamados "narcopisos". Como destaca también la resolución ahora impugnada que las entradas y registros referidas a ambos domicilios, se solicitaron sobre la base de indicios que permitían inferir que "el primero de ellos fuera el punto de venta de estupefacientes, alquilado por Carlos Ramón, y el segundo el piso de almacenamiento o guarda de las drogas, domicilio de Carlos Ramón". Se explica igualmente que, conforme resultaba del mencionado oficio, en las investigaciones policiales llevadas a cabo con anterioridad, se ponía de manifiesto la observación repetida de diferentes personas que acudían al domicilio sito en la CALLE000, que permanecían en él por escaso tiempo y que, debidamente interceptadas a la salida, portaban pequeñas cantidades de diferentes tipos de drogas. Y, en definitiva, se concluye que existían indicios razonables de la posible comisión de un delito grave que pudiera estarse desarrollando en la referida vivienda, inequívocamente vinculada con quien, cuando menos, figuraba como el arrendatario de la primera y a quien se había visto acudir a la de la CALLE000, permaneciendo en su interior, también por un escaso periodo de tiempo.

3. - Ciertamente, este Tribunal Supremo, por ejemplo en nuestra reciente sentencia número 85/2019, de 19 de febrero, ha tenido repetida oportunidad de señalar que: «El art. 18.2º de la Constitución proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio salvo en caso de delito flagrante, consentimiento de su titular o entrada con resolución judicial motivada, resolución ésta que deberá evaluar la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la inmisión en la esfera de privacidad que el domicilio representa.

   La proporcionalidad es un juicio de valor entre los bienes jurídicos en juego; de un lado, el derecho fundamental y, de otro, la necesidad de actuación del ius puniendi del Estado para salvaguardar o preservar otros bienes jurídicos, decidiendo si, en el caso concreto, procede autorizar la entrada domiciliar solicitada.

   El juicio de proporcionalidad debe tener en cuenta la gravedad de los hechos, la pena aparejada a los delitos que esos hechos integran, así como la solidez de los indicios presentados.

   Por otro lado, la necesidad hace referencia a la ausencia de otra forma menos gravosa de conseguir los vestigios incriminatorios que se pretenden obtener.

   Finalmente la idoneidad se conjuga como diligencia de instrucción apta e idónea a los fines interesados.

   La doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 14/2001, de 1 de Marzo , 239/1999, de 20 de diciembre y 136/2000, de 29 de mayo ) ha determinado cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Sobre la motivación que exige esta resolución, explica el Tribunal Constitucional que "... esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales(ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre ; 290/1994 ; ATC 30/1998, de 28 de enero ).

   A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999 y 136/2000 ).

   Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero )."

   Y conforme apunta la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio , la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre )».

4. - En el caso, se limita la parte quejosa a reproducir, en sustancia, los razonamientos que ya adujo en el marco del recurso de apelación y que fueron, sobre la base de las razones explicadas, desestimados por el Tribunal Superior. Lo cierto es que, sin ser la técnica más idónea, la motivación por remisión aquí empleada, apelando a los razonamientos contenidos en el oficio que solicitaba la injerencia en el derecho fundamental, resulta suficiente para conocer el desarrollo de las investigaciones, ya iniciadas previamente, al existir sospechas fundadas de que pudieran estarse realizando actividades de tráfico de drogas en otro domicilio situado también en la CALLE000 (en este caso, en el número NUM000). Se explicaba en dicha solicitud que, como consecuencia de la presión o vigilancias policiales, dichas actividades se habían trasladado al número NUM001 de esa misma calle, y se ponía de manifiesto que el arrendatario de esta segunda vivienda resultaba ser el ahora recurrente, a quien se había visto acudir, y permanecer en ella por un escaso periodo de tiempo, a la mencionada vivienda desde la que pudiera estarse distribuyendo droga. Dichas razones permitían considerar, acompañadas de los resultados de los cacheos que se efectuaron a la salida de las personas que acudían a este aparente punto de venta, portando pequeñas cantidades de diferentes drogas tóxicas, la existencia de indicios fundados de la posible comisión de un delito grave, en cuya investigación resultaba, además de proporcionada, necesaria la adopción de la medida interesada y que, con la sucinta motivación referida, se adoptó.

   Añade en este motivo de impugnación el recurrente ciertas consideraciones que, a nuestro parecer, resultan aquí extravagantes. En primer lugar, pretende que, con aplicación de la doctrina que titula cómo del "árbol envenenado", la pretendida nulidad de la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE001, viciaría también, por extensión, el resultado de todas las demás pruebas practicadas en el acto del juicio, razonamiento que pugna abiertamente con el que también sostiene relativo a que, en realidad, nada relevante fue hallado en el registro que se efectuó en la CALLE001. Más allá de que, como hemos señalado, el auto que la parte cuestiona no determina la nulidad de la injerencia en el derecho fundamental, la propia Audiencia Provincial en la sentencia recaída en la primera instancia tuvo oportunidad de destacar que: "la declaración de nulidad de la entrada en el piso de CALLE001, NUM002 no tendría efecto sobre los hallazgos en CALLE000 número NUM001, en tanto se pueda establecer la relación entre los acusados, las sustancias intervenidas en dicho inmueble y las actividades de venta que en el mismo se ejecutaban. Es decir, y a modo de conclusión, aunque inicialmente la investigación no se vinculó con el piso de la CALLE001, los investigadores determinaron a través del acusado Carlos Ramón, una posible relación entre ambos inmuebles que justificaba pedir la autorización para entrar en la vivienda y proceder a su registro. Asimismo, y como ya hemos expuesto, aunque se hubiese declarado la nulidad de la entrada y registro de la CALLE001, que no es el caso, no quedaría viciada la prueba de cargo que haya podido obtenerse con la entrada y registro del número NUM001 de CALLE000

   Abrocha, finalmente, su razonamiento la parte recurrente, argumentando acerca de que, a su parecer, no nos encontramos aquí ante un delito flagrante y que, en cualquier caso, para que el consentimiento del titular de la vivienda que se hallara en situación de detención pudiera ser válido, conforme a nuestra jurisprudencia, devendría necesaria la presencia en ese acto en el que el consentimiento se otorga del Letrado. Se trata, sin embargo, de razonamientos anodinos en este caso, habida cuenta de que, como ya se ha señalado, la injerencia en el derecho fundamental se produjo como consecuencia de una autorización judicial y no por tratarse de un delito flagrante ni tampoco contando con el consentimiento del titular de la vivienda.

   El motivo se desestima.

Nuevamente invocando lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera también quien ahora recurre que habría sido vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución.

1. - Argumenta, en síntesis, en desarrollo de su queja, --insistiendo de nuevo, incorrectamente, en que la sentencia ahora recurrida es la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona--, que no se habría practicado en el acto del juicio oral prueba alguna válida de cargo, hábil para justificar la participación del acusado Carlos Ramón en los hechos que se le atribuyen, más allá de su, esta sí reconocida, condición de arrendatario de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001, elemento que, proclama la recurrente, resulta por completo insuficiente para enervar el derecho fundamental invocado. Son consideraciones que ya dedujo también, en el marco del recurso de apelación previo, ante el Tribunal Superior de Justicia.

2. - Resulta obligado traer aquí a colación nuestra doctrina, expresada, entre muchas otras, en el reciente auto número 408/2021, de 20 de mayo, relativa a que la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previéndose un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico-, pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este marco se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba».

3. - Despejada ya la cuestión relativa a la pretendida ilicitud de parte de la prueba de cargo, no plantea la recurrente objeción alguna respecto de la regularidad en su desarrollo, centrando sus quejas en la pretendida falta de suficiencia; quejas que, en definitiva, se dirigen fundamentalmente frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ignorando u omitiendo los razonamientos, que en respuesta a esas mismas quejas, ya le fueron ofrecidos por el Tribunal Superior de Justicia.

   En este sentido, la resolución impugnada, tras analizar la minuciosa valoración probatoria contenida en la resolución que fue dictada en primera instancia, concluye que existen, en efecto, numerosos y suficientes indicios para considerar responsable de los hechos que se le imputan al acusado Carlos Ramón. Se destaca, desde luego, que es cierto que él niega haber tenido en los mismos participación alguna. Sin embargo, el Tribunal Superior valora como indicio "muy potente" que a dicho acusado se le intervinieran las llaves de la vivienda sita en la CALLE000, extremo que el recurrente impugnaba aduciendo la falta de declaración testifical del agente que, según resulta de las actuaciones, se las intervino. En cualquier caso, se destaca también en la resolución impugnada que: "en la diligencia de entrada y registro del número NUM001 de la CALLE000 se hace constar, folio 68 de la causa, que asimismo al Sr. Carlos Ramón se le han ocupado también unas llaves, una de ellas del piso de la CALLE001, pero otra de ellas que abre también este trastero anexo al piso" . Y es en dicho piso y trastero, conforme abrocha sus razonamientos el Tribunal Superior: "donde se encontró la inmensa mayoría de las drogas dispuestas para la venta a que se refiere el relato de hechos probados". Igualmente se destaca que el funcionario número NUM004, expresó en el acto del juicio haber participado en las vigilancias que se efectuaron los días 6 y 7 de mayo de 2019, en el entorno de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001, habiendo visto entrar en el piso al ahora recurrente, en tres ocasiones, y haciendo uso de sus propias llaves. A lo que además ha de añadirse que, en el registro efectuado en la CALLE001, en la que habitaba este acusado, se intervino una copia del contrato de alquiler de la vivienda sita en CALLE000, a nombre de Carlos Ramón, una libreta con anotaciones, y una chaqueta en la que había droga, refiriendo, además, la identidad de los testigos que así lo declararon en el acto del juicio oral. Naturalmente, con más detalle, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial explicaba que el acusado no dio razón de utilidad alguna, que pudiera convertir en plausible sus manifestaciones acerca de que, aunque arrendó el mencionado piso, lo había subarrendado después a una persona cuya identidad no esclarece, así como tampoco la forma en la que pudiera recibir las rentas. Y se abordaba también la queja, que nuevamente reproduce quien ahora recurre, referida a la libreta que se intervino en la vivienda de la CALLE001, para señalarse que "pese a lo pretendido por el Sr. Carlos Ramón" las mencionadas anotaciones "no pueden referirse a un registro de personas realquiladas. No constan nombres de personas sino conceptos como "hash" forma usual de llamar al hachís, y speed, que se utiliza vulgarmente para llamar a las sustancias que se presentan en pastillas como las metanfetaminas, entre las que está el MDMA".

   En definitiva, las convicciones alcanzadas en la sentencia que recayó en primera instancia, resultaron revisadas, de manera plenamente razonable, por el Tribunal Superior, confirmando la existencia de prueba de cargo, válida, regular y suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado.

   El motivo se desestima.

Invocando ahora lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la recurrente que, en el caso de ser mantenida la sentencia condenatoria, resultaría obligado modular la pena concretamente impuesta, con base en los principios de proporcionalidad y necesidad, considerando vulnerando lo establecido en el artículo 368 del Código Penal, en atención a la que considera "escasa entidad del hecho" y a las circunstancias personales del culpable .

1. - En el desarrollo de esta queja, y en sustancia, viene a poner de manifiesto quien ahora recurre que el acusado carece de antecedentes policiales y judiciales, siendo éste "su primer tropiezo con la justicia", destacando, además, la que considera ha sido trayectoria profesional del acusado en España .

2. - Efectivamente, el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, determina que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Sin embargo, en el caso, tal y como explicaron las resoluciones recaídas en primera y segunda instancia, mal podría sostenerse aquí la "escasa entidad del hecho" si partimos, tal y como resulta proclamado en el relato de hechos probados, que las sustancias tóxicas se ofrecían al público en general desde el interior de un piso, no naturalmente de un modo ocasional o esporádico, sino de forma regular y establecida, al extremo que, incluso, y con el propósito de evitar la presión vecinal y policial, resolvieron los autores del hecho delictivo cambiar la ubicación del inmueble, para distribuir desde entonces la droga en otro distinto. Se empleaba, por eso, una cierta estructura inmobiliaria para el desarrollo del hecho delictivo, así como se contaba también con la aportación personal de ciertos subordinados que se encargaban de captar entre el público, preferiblemente entre turistas, a los compradores.

Cabe recordar, en este sentido, que, por ejemplo, en nuestra sentencia número 380/2020, de 8 de julio, tuvimos ocasión de señalar al respecto las exigencias predicables para la aplicación del subtipo atenuado que la recurrente invoca: « (Se precisa) sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ». Por otra parte, con facilidad se comprende que no estamos ante un hecho de escasa entidad, si se repara en que la valoración total de la droga intervenida, --nuevamente conforme resulta del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que no cuestiona en este aspecto la recurrente--, alcanzó la cifra de 21.847,38 euros.

El motivo se desestima.

Finalmente, y ya como último motivo de su impugnación, denuncia la defensa de Carlos Ramón, en este caso al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se habría producido un error en la valoración probatoria que resultaría evidenciado por la existencia de un documento no contradicho por ningún otro elemento de prueba.

1. - Este Tribunal, últimamente, por ejemplo, en nuestras sentencias números 39/2021, de 21 de enero y 406/2019, de 17 de septiembre, ha tenido ocasión de recordar que dicho motivo de impugnación exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -entre otras STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11--, la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).

   4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   Igualmente, la STS. 911/2013 de 3.12, recuerda: «... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan».

2. - En el caso, se refiere el recurrente a que ha existido una "grave confusión entre las dos libretas halladas en sendos domicilios donde se practicaron las entradas y registro", insistiendo en que las anotaciones que constaban en la que fue intervenida en el domicilio de la CALLE001 se referían o reflejaban el alquiler y los ingresos correspondientes a su negocio de "camas calientes", frente a lo que valoró, como ya se ha explicado, el Tribunal Superior en su sentencia. Es obvio que la mencionada libreta, junto a la interpretación valorativa que el recurrente atribuye a sus anotaciones, carece de la literosuficiencia exigida por el motivo de impugnación que aquí se ha escogido.

   El motivo, y con él la totalidad del recurso sostenido por Carlos Ramón, debe ser desestimado.

   Recurso de Carlos Manuel.-

Como primer motivo de su impugnación y, desde luego, con defectuosa técnica casacional, se queja quien ahora recurre de una supuesta infracción del artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --que se refiere, como es notorio, el recurso de apelación y no al de casación--, señalando después que también habría sido aplicado indebidamente un indeterminado artículo del Código Penal (suponemos que se refiere al artículo 368 de dicho texto legal).

1. - En cualquier caso, el desarrollo de este motivo de impugnación permite comprender que de lo que en realidad se lamenta la parte recurrente es de la existencia de una pretendidamente errónea valoración de la prueba, explicando que si este acusado cerró la puerta de inmediato y bruscamente de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001, cuando comprobó la presencia de los funcionarios policiales, y trató de escapar después, fue debido a que sufrió un "ataque de pánico", destacando que no existe prueba alguna de que estuviera en posesión de las llaves del inmueble. Se lamenta también de que no se han practicado (como es cierto, aunque también del todo prescindible), intervenciones telefónicas en la causa que pudieran justificar la participación en los hechos del acusado y de que, además, ninguno de los testigos que depusieron en el procedimiento conocía a Carlos Manuel. Así pues, y frente al confuso título que da entrada a este motivo de impugnación, lo que en realidad se cuestiona por el recurrente es la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Ya hemos explicado, al abordar el paralelo recurso de queja que se contiene en el recurso interpuesto por Carlos Ramón, que, habiéndose colmado el derecho a la doble instancia a través del recurso de apelación previamente interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia, lo que ahora corresponde es valorar si las convicciones que expresa la sentencia impugnada descansan en prueba de cargo válidas, regulares y suficientes, habiendo sido, además, explicadas de forma bastante y razonable.

En este sentido, y por lo que al ahora recurrente respecta, la resolución recurrida señala que, aun habiendo negado el acusado su intervención en los hechos, --afirmando, en sustancia, que únicamente había acudido el día en que se efectuó al registro a la vivienda para comprar droga--, es lo cierto que solo había en ese momento dos personas en el interior de la vivienda, conforme resulta del testimonio prestado por uno de los funcionarios policiales que depuso en el acto del juicio oral, siendo, precisamente Carlos Manuel quien abrió la puerta, cerrando de inmediato al comprobar la presencia policial, tratando después de huir por el balcón. Pero es que, además, se destaca también en la resolución impugnada que el funcionario número NUM004 explicó en el plenario que a Carlos Manuel le conocía de entrar y salir del piso haciendo uso de sus propias llaves, tanto primeramente, en relación al piso sito en el número NUM000 de la CALLE000, como después en el número NUM001 al que se trasladó el punto de venta. También el agente de la guardia urbana número NUM005 explicó que " a Carlos Manuel le encontraron las llaves del piso y del trastero y que las llaves abrían" . A su vez, se pondera el testimonio del mosso con T.I.P. NUM006, en el sentido de que en una oportunidad pudo observar que habiendo surgido en la calle un conflicto entre "un turista y un captador" fue precisamente Carlos Manuel quien salió de la vivienda y puso paz entre ellos. A partir de aquí, el Tribunal Superior, con toda razón, concluye que: "De todo ello se deriva que la versión de Carlos Manuel no es verosímil, pues si fuera un mero comprador de la droga como sostiene, no se comprende por qué disponía de las llaves del piso y del trastero donde fueron encontradas las drogas. Este indicio, junto a que dicho acusado cerró la puerta del piso al ver a los agentes y que intentó huir por el balcón, es potentísimo, pues la lógica y la experiencia de la vida ponen de manifiesto que los compradores de droga no disponen de las llaves de los recintos donde se encuentra la droga que les es vendida" . Igualmente, se destaca en la sentencia impugnada que en el propio acta de la diligencia de entrada y registro se consigna que a este acusado se le intervinieron las llaves del trastero referido. Elementos, todos ellos, razonablemente ponderados en la sentencia que aquí se impugna y que se alcanzan con solvencia para sustentar el juicio de culpabilidad, más allá de toda duda razonable.

El motivo se desestima.

A su vez, y hemos de entender que con carácter subsidiario a su pretensión anterior, interesa el recurrente, sin cita expresa del motivo de impugnación concretamente escogido, ni de precepto penal alguno que pudiera entenderse vulnerado, que, en cualquier caso, "no se comprende" que, habiendo sido absuelto el acusado del delito de "crimen organizado", que también se le imputaba, no haya sido ello tenido en cuenta para que se atenuara la pena que para el mismo solicitó el Ministerio Fiscal.

Lo cierto es que por el delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, el Ministerio Fiscal interesaba para Carlos Manuel la pena de cinco años y dos meses de prisión y multa. La Audiencia Provincial le impuso la pena de cinco años de prisión y multa. Y el Tribunal Superior, estimando parcialmente su recurso de apelación, la redujo a cuatro años y seis menos un día de prisión, permaneciendo así en la mitad inferior, aunque en su límite máximo, de la pena prevista en abstracto para el delito cometido. Dicha decisión se explica fácilmente tomando en cuenta que, como ya se ha señalado con motivo de la relativamente paralela queja sostenida por Carlos Ramón, los autores del delito se sirvieron de una significativa estructura, material y personal, para el desarrollo de su actividad criminal, desde luego no episódica o circunstancial, lo que, también a nuestro juicio, justifica con solidez que el Tribunal Superior se apartase en materia de individualización de la pena del límite mínimo legalmente imponible. Por descontado, en absoluto guarda relación alguna con lo anterior, que el acusado resultara absuelto de una imputación por un delito distinto, --pertenencia a grupo criminal--, lo que en absoluto disminuye o contiene la responsabilidad que resulta del delito que sí cometió, ni modifica en ningún extremo las circunstancias tomadas en cuenta para la determinación de la pena correspondiente.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso sostenido por Carlos Manuel.

Recurso de Luis Alberto.-

De un modo abigarrado, titula este recurrente su primer motivo de impugnación como: "Infracción de los artículos 24.1 y 2 y 18.2 de la Constitución : principio de tutela efectiva de jueces y tribunales, falta de motivación de la sentencia, principio de presunción de inocencia, y del derecho a la prueba y vulneración del derecho de inviolabilidad del domicilio".

1. - La que denuncia como falta de motivación de la sentencia, se refiere en realidad a que, a juicio del ahora recurrente, no ha existido prueba bastante que permita considerar que el mismo participó en ningún sentido en el delito contra la salud pública que pudiera estarse cometiendo en la vivienda sita en la CALLE000, número NUM001.

   Nuevamente, sin embargo, el Tribunal Superior deja explicado en su sentencia que la dictada por la Audiencia Provincial tuvo en cuenta el desarrollo de prueba de cargo válida, regular y bastante para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de este acusado. Lejos de sustentar su decisión sin fundamento, la sentencia ahora impugnada se refiere a que este acusado fue visto por los agentes en las vigilancias que desarrollaron "acompañando a los turistas para comprar droga en piso del número NUM001 de la CALLE000". Se le atribuye así la condición de captador o "puntero", confirmando un primer funcionario policial que vio a Luis Alberto "entrar y salir con turistas del piso de autos". Igualmente, se explica en la sentencia impugnada, el agente de la guardia urbana número NUM005 aseguró haber participado en las vigilancias de este piso, afirmando también que vio trabajando allí a dos captadores, uno de ellos, el Sr. Luis Alberto, al que identificó el día 6 de mayo de 2019, acompañando a dos turistas que resultaron ser: Julio y después Teresa, a los que, al salir del piso, les fueron intervenidas las sustancias tóxicas que se describen en el relato de hechos probados. A partir de este cuadro probatorio, resulta del todo irrelevante que la detención de este acusado se produjera en una u otra calle, extremo en que, sin que lleguemos a comprender las razones, insiste quien ahora recurre.

2. - Al hilo de lo anterior, denuncia la parte quejosa que habría sido vulnerado su derecho a proponer y obtener la práctica de pruebas conducentes, quejándose de que no fueran traídos a juicio como testigos los mencionados Julio y Teresa.

   Carece la queja de la mínima consistencia exigible. Ni siquiera afirma el recurrente que en algún momento de la causa propusiera la declaración de estos testigos. Tampoco expresa que formulara protesta alguna frente a la (eventual) inadmisión de esa prueba. Ni interesó tampoco su práctica ante el Tribunal Superior de Justicia, por el cauce previsto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No existió, por tanto, vulneración alguna de su derecho a proponer y obtener la práctica de pruebas pertinentes.

3. - Finalmente, y en cuanto a la pretendida vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, hace propias aquí este recurrente, las consideraciones sostenidas por el también acusado Carlos Ramón, también con relación exclusivamente al domicilio sito en la CALLE001, en la que éste último (y no el primero) residía, lo que obliga a tener aquí por reproducidas las consideraciones que ya dejamos efectuadas al respecto en el ordinal segundo de esta fundamentación jurídica.

Al amparo ahora de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera el recurrente infringidos los artículos 368 y 66.1.6 del Código Penal. A su parecer, debió ser apreciado el segundo párrafo del artículo 368, siendo las cantidades intervenidas al Sr. Julio y a la Sra. Teresa, a quienes este acusado acompañó a la casa para comprar la droga, de menor entidad, y la participación del acusado secundaria o subordinada. Además, expresa que se apreció concurrente en la conducta del mismo una circunstancia atenuante, que el recurrente considera debió operar como muy cualificada.

En atención, al motivo de impugnación ahora escogido, deberemos partir en su resolución del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, y que habrá de servir como base fáctica intangible de la nuestra. Así, en el factum se proclama probado, por lo que a este acusado respecta, que Luis Alberto acompañó, después de "captarlos" como clientes en la vía pública, a la vivienda sita en la CALLE000, tanto a Julio como a Teresa, siéndoles intervenidas a ambos, al salir de la vivienda, las sustancias que en el relato de hechos probados se describen. Y en el ordinal tercero de los hechos probados se añade, a partir de los elementos probatorios que ya se han descrito, que Luis Alberto (y otros) actuaban como captadores y acompañantes de personas, generalmente turistas, a las que ofrecían la compra de las referidas sustancias cuando paseaban por la calle.

Así pues, no cabe proclamar, frente a lo que persigue el recurrente, la "escasa entidad del hecho", a partir exclusivamente de las cantidades de droga que resultaron intervenidas a los dos compradores citados, siendo obligado tener en cuenta que lo probado es que Luis Alberto actuaba como captador de posibles clientes de manera regular y continuada, ofreciendo la sustancia por la calle a los viandantes, especialmente a los turistas, y acompañando a los interesados hasta la casa en la que las conseguían. De este modo, y por las razones ya explicadas en el motivo de impugnación paralelo que se sostiene en el recurso de Carlos Ramón, la queja debe ser desestimada. Por otro lado, es cierto que se apreció al acusado ahora recurrente el concurso de una circunstancia atenuante

analógica ( artículos 21.7, en relación con el artículo 21.2 del Código Penal). Sin embargo, nada en el relato de hechos probados (y nada añade al respecto el ahora recurrente) permitiría justificar la aplicación de dicha circunstancia como muy cualificada. El factum expresa únicamente sobre este particular: "Al tiempo de los hechos, Luis Alberto era consumidor de opiáceos". Concurriendo también en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, solo puede respaldarse aquí la pena finalmente impuesta por el Tribunal Superior de Justicia a este acusado (tres años de prisión y multa del tanto), que se fija, precisamente, en el mínimo legalmente imponible conforme al primer párrafo del artículo 368 del Código Penal, precisamente en atención a que la participación del mismo se califica como "subordinada" o de menor entidad que la de los otros dos autores, igualmente condenados.

Por último, y al amparo ahora de las previsiones que se contemplan en el artículo 851. 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima el recurrente que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se han incorporado hechos que predeterminan indebidamente el fallo, así como que no se han resuelto en la sentencia "todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa".

1. - Por lo que respecta a lo primero, censura el recurrente que en el relato de hechos probados se alude a Luis Alberto como "captador" o "puntero", "sin especificar en qué consisten los actos que integran tal conducta", predeterminando con todo ello el sentido del fallo.

   En lo que concierne a la segunda queja aquí agrupada, observa el recurrente que no se han resuelto todas las cuestiones sometidas a debate, habida cuenta de que "ni siquiera queda claro cuándo y dónde fue detenido mi mandante, no se acredita su intervención en los hechos, no se considera necesaria la contradicción probatoria, y no se resuelven infinidad de contradicciones entre las declaraciones de los agentes intervinientes, resultando una sentencia condenatoria sin base suficiente y con confusiones y contradicciones en los fundamentos jurídicos respecto a mi representado".

2. - Naturalmente, cualquier relato de hechos probados, correctamente redactado, predetermina el fallo, en el sentido de que solo a partir de un antecedente histórico sólidamente asentado es posible formular el correspondiente juicio de subsunción. No es este el defecto al que se refiere el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, por el contrario, alude a los supuestos en los que el relato histórico, el hecho, resulta ser sustituido por una expresión de contenido jurídico que, en realidad, impide conocer a la parte cuáles son los sucesos que se le imputan y, en fin, cuál la intervención fáctica que se le atribuye. Así, por ejemplo, nuestro reciente auto número 403/2021, de 13 de mayo, explica que: «El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos en tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre )». Notoriamente, no concurre tal defecto en este caso.

   Tampoco adolece la sentencia impugnada de omisión alguna relativa a cuantos puntos resultaron aquí objeto de acusación y defensa, lo que evidentemente no equivale a la exigencia de que se aluda de forma expresa a cuantas cuestiones fácticas, relevantes o no para la calificación jurídica de los hechos, hubieron podido referirse, incluso incidentalmente, en el acto del juicio, tales como, en este caso, el momento o lugar en el que fue detenido el acusado.

   Por ejemplo, nuestro también reciente auto número 391/2021, de 13 de mayo, explica también que el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho, es decir, a la inclusión narrativa de determinados aspectos que el recurrente quiere ver reflejados en la sentencia. Advirtiéndose, además, que: «esta Sala ha considerado presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva...el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ ".

   El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso interpuesto por Luis Alberto.

   Costas.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer a cada recurrente las costas de su recurso.